導語：如何才能寫好一篇電子合同成立的形式，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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但是銀行業務發展迅速，這要求銀行法律工作者對電子合同領域的新問題必須有回應，出對策，求解決。因此，法律工作者需要加強自身在這方面研究的廣度和深度。優質的研究成果將有效提高銀行法律工作水平，推動業務發展；長遠來講，銀行作為電子金融活動的重要主體，這方面的研究必然推動相關立法和司法的發展和社會進步。本文，作者主要就電子合同締結方式法律問題進行探討。

電子合同概述

電子合同的內涵

我國法律沒有對“電子合同”做出明確的定義。《合同法》對“合同”的定義是：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。電子合同仍是合同，其用以確立當事人權利義務關系的本質未變，較之傳統合同，只是合同的表現形式有變化，即合同載體變化了――這種新的載體是“數據電文”。

《電子簽名法》第2條對“數據電文”的定義是：以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。根據我國相關法律規定，數據電文是法律所認可的合同形式，以數據電文形式達成的意思表示一致是法律所認可的合同。《合同法》第11條規定：書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。可見合同法不僅認可了數據電文，還將其歸為書面形式范疇。《電子簽名法》第3條規定：民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。可見《電子簽名法》從正面確認了數據電文作為合同形式的有效性。

給電子合同下定義可以套用合同法對合同的定義的結構，并著重體現電子合同訂立過程和表現形式的電子化，具體定義可以參考最高院民二庭在《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》中的定義，即“電子合同是平等主體之間通過電子信息網絡、以數據電文形式設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”

二級小標題：電子合同的外延

《合同法》第11條明確的幾種電子合同形式包括：電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。同時，根據《電子簽名法》第2條對數據電文的定義，我們可以推斷出電子合同形式是多種多樣的，還包括例如通過手機短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻等手段達成的合同。

電子合同是否是書面形式的合同的判斷

《合同法》與《電子簽名法》對此做出了差別化規定。《合同法》第11條規定：書面形式是指可以有形地表現所載內容的形式，數據電文形式屬于書面形式的一種。《電子簽名法》第4條規定：能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式。

可見，在這一問題上，《電子簽名法》的規定對《合同法》的規定進行了修正――將書面形式的標準提高了：數據電文需要同時滿足“能夠有形地表現所載內容”和“可以隨時調取查用”兩個條件時，才視為符合法律、法規要求的書面形式。也就是說《電子簽名法》出臺后，數據電文不再當然被認定為是（符合法律、法規要求的）書面形式，關鍵要看技術上能否同時滿足上述兩個條件。

判斷某一數據電文是否是書面形式的意義主要是：在要式合同情況下，如法律規定或合同約定應以書面形式締結合同，那么特定數據電文能否被認定為是書面形式，直接關系到合同的成立與否。另外，數據電文能否被認定為是書面形式也關系到其作為證據使用時的證明力大小的問題。

對銀行業務而言，由于根據監管規定或銀行與客戶間的約定，銀行多數電子合同都應當符合書面形式的要求，也就是說銀行制作的電子合同的技術標準應達到《電子簽名法》對“能夠有形地表現所載內容”和“可以隨時調取查用”這兩方面的標準，否則，銀行作為合同提供方將承擔不利后果。

電子合同訂立模式分析

合同法對合同訂立的規定

合同的訂立和成立是非常重要的法律概念，《合同法》對此有著很嚴謹、細致的規定。根據《合同法》第13條、第22條的規定，合同訂立的基本模式是“要約+承諾”方式，承諾做出的形式是以通知形式為主，但根據交易習慣或要約表明可以通過行為做出承諾的情況下，承諾可以以行為做出。

電子合同的訂立方式

《合同法》和《電子簽名法》都未對電子合同訂立方式做出特殊規定，那么除非法律有特別規定或當事人有特別約定，應遵循上述合同訂立模式的一般性規定，即“要約+承諾”方式。但由于電子合同訂立過程中意思表示的表現形式為數據電文，即要約、承諾的載體電子化了，因此可以將電子合同訂立方式總結為“電子要約+電子承諾”方式。以下立法和權威觀點也確認了該電子合同訂立方式：

1.《合同法》第16、26、34條對采用數據電文形式訂立合同時，要約和承諾生效時間、承諾生效地點做出了特殊規定，說明法律既承認電子要約和電子承諾，又注意到了電子承諾和要約在生效時間和地點方面的特殊性。

2.《聯合國國際貿易法委員會電子商業示范法》是我國相關立法的重要參考，其第11條規定：就合同的訂立而言，除非當事各方另有協議，一項要約以及對要約的承諾均可通過數據電文的手段表示。如使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電文為理由而否定該合同的有效性或可執行性。

3.最高法院民二庭在《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》著作中對“電子交易合同成立及效力”部分內容進行闡述時，使用了“電子要約”和“電子承諾”的概念。

雖然電子合同的要約和承諾的表現形式電子化了，但其實質沒有變，仍應遵循《合同法》對要約和承諾的諸多規定，比如電子要約構成要件仍應符合《合同法》第14條規定，即內容具體確定，表明經受要約人的承諾，要約人即受該意思表示約束。

電子要約和電子承諾相關問題

電子要約的撤回

要約的撤回是指要約人在要約發生法律效力之前，使要約不發生法律效力的行為。根據《合同法》的規定，要約可以撤回，但撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

通常情況下，電子要約的撤回只具有理論上的可能性，而幾乎沒有現實意義。因為電子傳輸速度具有的瞬時性，要約一旦發出幾乎同時達到受要約人，要約發出和到達幾乎無時間差，《合同法》規定的撤銷通知應在要約到達“之前”或“同時”到達是難以實現的。

但法律貴在嚴密，不能因為可能性微乎其微而否定要約人撤回權的存在，而且在某些特殊情況下，如由于電力和線路故障、網絡病毒等客觀因素的影響，使要約的發出和送達間的時間差延長，要約人欲撤回要約，撤回通知依然可以先于要約到達相對人，或與要約同時到達。

電子要約的撤銷

要約的撤銷是指要約生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。根據《合同法》的規定，要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾之前到達受要約人。

電子要約能否撤銷要區分不同電子合同形式進行判斷。判斷的關鍵在于撤銷通知是否具有在受要約人發出承諾之前到達受要約人的可能性，如有則可以撤銷，如沒有則不能撤銷。例如電子數據交換（EDI）情況下，由于要約達到的同時系統自動發出承諾，所以不存在上述可能性；而電子郵件（Email）情形下，由于要約到達后，受要約人往往不會無時間差地發出承諾，中間存在一個或長或短的時間間隔，自然有撤銷的可能性。

另外，《合同法》第19條所規定要約不可撤銷的情形，同樣適用電子合同范疇：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。

電子承諾的撤回

與要約的撤回相似，承諾的撤回是指承諾人在承諾發生法律效力之前，使承諾不發生法律效力的行為。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

電子承諾能否撤回問題與電子要約很相似，即應承認承諾人具有撤回權，但是現實情況下，操作上的可能性微乎其微。

一級小標題：電子合同成立時間和成立地點

電子合同成立時間和地點的判斷仍遵循《合同法》確立的基本原則，但是考慮到電子合同的特殊性，傳統的意思表示傳遞觀念不宜直接嫁接于電子合同領域，因此《合同法》和《電子簽名法》對電子合同成立時間和地點問題同時做出了一些特別規定。

電子合同成立的時間

電子合同成立時間仍遵循“承諾通知到達要約人時合同成立”的基本原則，同時法律對“電子承諾的到達標準”做了專門規定：采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間（見《合同法》第26條和《電子簽名法》第11條）。上述立法精神可以概況為：只求承諾通知到達要約人支配范圍內，而不論要約人是否已知情。

電子合同成立時間的判斷在適用基本規則之外，還應遵循法定的幾項特殊規則，且特殊規則優先于基本規則。

1.需要確認收訖的，收到收訖確認時合同成立。

根據《電子簽名法》第10條的精神，法律、行政法規規定或者當事人約定數據電文需要確認收訖的，承諾人收到要約人的收訖確認時，數據電文視為已經收到，收到時合同成立。確認收訖規則是《電子簽名法》創新性規定，是對上面介紹的“進入特定系統即視為到達”規則的重要補充。其立法精神可概況為：不僅要求承諾通知到達要約人支配范圍內，還要確認要約人已知情。

2.需要簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。

《合同法》第33條規定：以數據電文形式訂立合同，當事人約定要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。這種情況下，電子承諾達到后合同并未成立，當事人簽訂確認書時才是電子合同成立之時。

3.通過承諾行為達成合同，做出承諾行為時合同成立。

根據《合同法》第26條，承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求做出承諾的行為時生效。承諾生效時合同成立。

電子合同成立的地點

根據《合同法》第34條和《電子簽名法》第12條，采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

對于通過承諾行為達成的電子合同，筆者認為：做出承諾的行為的地點為合同成立地點。

一級小標題：如何理解“電子合同的成立以雙方約定使用數據電文為前提”

《電子簽名法》出臺后，講到電子合同的成立和生效時，大家必然會引用第3條：民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。即電子合同的成立和生效以當事方約定使用數據電文為前提。

對本條解讀的焦點在于如何才算“約定使用”了。對此，存在兩派觀點，一派觀點認為必須以傳統合同形式進行明確約定，一派觀點認為無須通過該方式，簽署電子合同即視為約定使用定。由于對此理解上的差異將直接導致對合同成立、生效與否判斷上的不同，因此我們有必要將其探討清楚。《電子簽名法》的司法解釋尚未出臺，我們只能從立法本意和合理性等方面綜合理解這個法條。

《電子簽名法》的立法目的之一就明確數據電文屬于合法有效的

合同形式，因為法律需要迎合科技進步，鼓勵電子交易發展，這是歷史的必然選擇。對法律進行的逆時代的解讀都是站不住腳的。

假設《電子簽名法》要求當事人必須通過一份傳統合同作為前綴（因為口頭合同難以舉證，往往會選擇紙質合同），明確約定使用電子合同后才能訂立電子合同，那么結果會是傳統合同被強化，電子合同和電子交易被削弱。因為當事方既然要簽一份傳統合同，那么沒必要再簽電子合同，因為電子合同往往只有在當事方不便簽傳統合同時才具有優越性。可見，按此觀點，估計電子合同的生存空間已不大了。

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我國現行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“合同法”）對與電子商務有關的關于數據電文作為合法書面形式的確認、數據電文的到達時間和生效時間、以數據電文訂立的合同的成立地等相應規定。這些規定是我國第一次以法律的形式確定了關于電子商務的法律調整，雖然直接相關的內容僅有四條，但仍可以說是我國電子商務立法的一個里程碑。

實際上，與電子商務有關的立法最早可以追溯到1994年2月18日國務院頒布的《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》，以及其后的《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》（國務院信息辦1997年6月3日頒布）、《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》（國務院1996年2月1日頒布）。但這些相關的立法均為行政法規或規章，法律效力等級較低且規定內容不盡全面。

與這些立法相比，合同法的相關規定無論從內容上或從法律效力等級上都不可不謂為一大進步。相關的法律條文包括：1、電子合同的要約與承諾到達的時間和系統的法律規定。 “采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間，未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間 ，視為到達時間。”（合同法第十六條第二款）2、電子合同的成立與生效的法律規定。“承諾通知到達要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規定”（合同法第二十六條？quot；承諾生效時合同成立。“（合同法第二十五條）”當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。“（合同法第三十三條）3、電子合同的成立地的法律規定。 ”采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立地，沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按其約定。“（合同法第三十四條第二款）

隨著入世在即，電子商務作為一個也許是最隱蔽但沖擊重大的行業，我國理應在最短的時間內完善有關方面的立法。在進一步細化合同法有關電子商務的條款的同時，更應在電子支付的確認、網民隱私權的保護及知識產權的網上保護等問題上進行立法研究并盡快完成相關法律的起草工作，以彌補法律框架上的欠缺。筆者認為應從以下幾個方面進行研究：1、關于電子支付。網絡交易必然會涉及到網上支付，網上支付即是電子支付，它是我國目前電子商務發展的一個重點。電子支付使傳統的貨幣有形流動轉變為無形的信用信息在網上流動，對電子支付及由此產生的法律問題，我國目前尚無相關的法律予以調整。根據國外的有關經驗，電子支付的法律問題的核心問題是電子簽名法。電子簽名法有四項原則：技術中立原則、當事人意思自治原則、最大誠信原則、合理推定原則等①。2、關于網民隱私權的保護。安全和保密是電子商務發展的一項基本要求。網民的隱私權保護又系重中之重。網站、ISP（網絡接入服務）或ICP（網絡信息服務）等泄露或不當利用客戶的個人信息，造成客戶的隱私權的損害事件屢見不鮮。因此，制定相關的法律來確定“在線服務商”在侵權責任勢在必行。根據國際慣例，對網上貿易涉及的敏感性資料及個人數據給予法律保護，對違規行為應追究責任②。3、關于知識產權的網上保護。電子商務在國內的迅速普及，使現行知識產權保護制度面臨新的更加復雜的挑戰。惡意搶注等與域名有關的新型知識產權糾紛已在國內出現，專利、商標等的網上保護日益突出、特別是著作權的保護更是需要更高等級的法律保護或在現行法律的修改稿有所體現。

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一、摘要 …………………………………………………………………… 2

二、關鍵詞 ………………………………………………………………………… 2

三、正文 ………………………………………………………………………… 3

（一）、要約與承諾…………………………………………………………… 3

（二）、人………………………………………………………………… 5

（三）、電子商務合同成立的時間和地點問題…………………………………… 7

（四）、電子商務合同中的條款問題……………………………………………… 9

四、 ……………………………………………………………………… 12

論文摘要 電子商務合同是電子商務中普遍使用的合同形式，與傳統的合同制度比較，電子商務合同有許多不同的特點。本文著重對電子商務合同中要約的撤銷與撤回問題，電子人問題，條款問題以及合同成立的時間地點問題等方面做了了深入的和探討，這些問題對于電子商務、提高網上交易的成功率以及正確解決電子商務中的交易糾紛都具有十分重要的意義。對于電子商務合同而言，由于其是借助于國際互聯網來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時間和地點問題等許多方面與傳統意義上的合同有著很大的區別，因此需要對這些問題加以深入的，并建立相應的體系進行規范。加強相關技術的研究、規則制定和適時的進行立法調整，不僅是對我國合同制度的完善，而且有助于發展電子商務，提高交易效率，降低交易成本，適應新發展的要求。

[關鍵詞] 電子商務合同；要約；電子人；合同成立；合同條款。

電子商務合同，廣義上指所有的數據電文形式的合同，包括以電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等形式成立的合同，我國《合同法》和聯合國《電子商務示范法》中均采取此定義。就廣義的電子商務合同而言，其中以電報、電傳和傳真等方式成立的合同，電報、電傳和傳真僅僅是傳輸合同文本的一種方式，在這種方式下成立的合同，與傳統的紙介質書寫合同在法律特征上并無太大的區別，并且這種合同的文本最后還是記錄和表現在紙上；而以數據交換和電子郵件等方式，其合同文本信息的傳輸、記錄和表現都是通過機來進行的，這與傳統的紙介質書寫合同有很大的區別，一般稱為狹義的電子商務合同。本文所研究的電子商務合同，僅就狹義的而言。

在實際的電子商務交往中，電子商務合同一般又根據合同文本傳輸和表現方式不同分為點擊式、數據交換式和電子郵件式等三種具體類型。點擊式電子商務合同是指消費者根據所提供的格式合同，按照自己的意愿直接點擊“確認”或者填寫必要信息后點擊“確認”以達成交易協議的一種電子商務合同形式。數據交換式電子商務合同，是特定的交易伙伴之間基于事先相互簽定的協議在相互間通過電子數據交換進行貿易活動的一種合同方式。電子郵件式電子商務合同是當事人通過電子郵件進行要約、承諾并記錄、表現合同文本信息的一種合同形式。

對于電子商務合同而言，由于其是借助于國際互聯網來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時間和地點問題等許多方面與傳統意義上的合同有著很大的區別，因此需要對這些問題加以深入的研究，并建立相應的法律體系進行規范。

一、要約與承諾問題

這一問題包括：商家登載于網頁上的商品信息是否是要約或是要約邀請？電子要約是否可撤消或撤回？

（一）要約與要約邀請

要約又稱為“發盤”或“發價”，是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，并含有一旦要約被對方承諾時即對提出要約的一方有約束力的一種意思表示。要約邀請又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發出訂立合同的要約的意思表示。區分要約和要約邀請的意義在于，要約是當時人訂立合同的意思表示，它一經承諾即合同成立，而要約邀請則不能因相對人的接受而成立合同。因此要約對要約人有約束力，一旦違反則應承擔一定責任，要約邀請一般對發出者不具有約束力。

，隨著網上購物的不斷繁榮，越來越多的商家通過在網頁上登載商品圖片和介紹來吸引上網顧客，在這種情況下，判斷商家在網頁上登載的信息是要約還是要約邀請就顯得尤其重要。一般的，在以電子郵件單獨與特定人聯系的情況下，一方發出的信息是要約還是要約邀請比較容易判斷。但是對于開放型商業網址上推銷商品或服務的信息，雖然是對不特定人發出的，但是一旦消費者愿意購買，就可以在網頁上通過點擊確認而使合同成立，因而不好判斷是要約還是要約邀請。

有的觀點認為，對于這些信息要進行區分，根據交易的性質和網上登載信息的意圖來認定該信息是要約還是要約邀請。對于銷售實物等需要運用傳統運輸手段交貨的商品信息，認為是商業廣告，屬于要約邀請；而對于銷售軟件等可通過計算機之間傳輸的商品信息，以及網上專業化服務（如電子銀行信息）等，由于能即時的獲得產品或服務，因而認為是要約。然而值得注意的是，在網上實物銷售中，雖然消費者獲得產品并非即時的，還需要以傳統的運輸手段與之配合，但是消費者的點擊“確認”過程卻絕對是“即時”的，而一旦消費者確認，則合同成立，而信息的登載者也就馬上受到了約束。這樣看來，以消費者取得產品是否是即時的來對網上所登載的信息進行分類，從而確定其是要約還是要約邀請顯然是不的。

事實上，在點擊式電子商務合同中，消費者最后所確認的是商家所提供的格式合同，因而將商家提供格式合同和消費者點擊“確認”的行為分別看做是要約和承諾顯得更具合理性，畢竟合同的成立是雙方意思的競合，而正是消費者同意了商家所提供的格式合同，才表明雙方的意思表示是一致的。單純的在網上登載關于產品或服務的信息，即使消費者看到后愿意購買，也不能因此而認定合同已經成立，只有消費者看到商家所提供的格式合同，并認可合同中的各項條款時，合同才宣告成立。因此，當商家在網頁上同時登載了產品或服務信息和格式合同時，可以認為是商家發出的要約，而若網頁上只有相關信息，需要通過另外的鏈接才能看到合同時，這些信息只能被看做是商業廣告，屬于要約邀請。

（二）電子要約能否撤銷或撤回

我國《合同法》規定，要約可以撤回，也可以撤銷，撤回要約的通知要在要約通知到達受要約人之前或者與要約通知同時到達受要約人時，撤回有效；撤銷要約的通知在受要約人作出承諾前到達受要約人時有效。法律賦予當事人對自己意思表示的撤回或撤銷的權利，是對當事人合同自由的一種尊重，是對交易安全和交易效益的有益維護。

然而在電子商務的特殊環境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，使得法律對當事人所賦予的權利難以實現。在合同中，由于接受訂單的計算機是自動處理信息并通知有關方面進行作業的，要約的發出和接受也都是由計算機自動進行，撤回和撤銷顯然無法實現；點擊式電子商務合同中，合同的成立是由消費者或客戶的點擊“確認”而實現的，合同成立的即時性使商家發出要約后，撤銷和撤回就更無可能；在電子郵件式電子商務合同中，雖然有人為的因素加入，使得要約的撤銷變為可能，但撤回也因為信息傳輸速度的極快而變得無意義了。對于這些情況，無論是聯合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》還是各國自己制訂的相關法律中，都沒有作出相應的解釋和規定。

作為《合同法》，對要約的撤回和撤銷作出規定，其目的在于維護合同雙方當事人的權益，體現合同訂立時平等、合意的原則。然而，對于電子商務合同的考慮則不能單純的象傳統合同那樣片面。電子商務作為一種新的商業交易形式，特點就在于快速、便捷，人們認可電子商務，使用電子商務合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下，若非要將電子商務合同也套入傳統合同法規定的條框中，承認要約的撤回和撤銷，不但在現實中無法實現，而且也不適應電子商務合同的特點。因而我們認為，對于電子商務合同中的要約，應當認為是不可撤銷或撤回的。在《合同法》中可以認為，如果當事人使用電子商務合同進行交易，則認定當事人明確表示了要約的不可撤銷，也即電子商務合同的要約是《合同法》中所規定的不可撤銷的要約。

二、電子人

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    內容提要: 合同形式自由為近現代法的通例,我國合同法一改過去過分強調書面形式的做法,與各國的通例相一致,屬一項重大改進。合同形式的目的主要包括:證據目的、警告目的、境界線目的、信息提供目的以及其他目的。合同形式的類型有書面形式、口頭形式和其他形式。合同形式存有缺陷,以合同不成立作為其一般效果,惟于特別場合,可發生合同無效或其他特別效果。合同形式的缺陷可因履行而治愈,這體現了合同法鼓勵交易的思想。

    凡合同必然要采取一定的形式,近現代合同法以合同自由為原則,而“形式自由”為合同自由的題中應有之意,不言自明。因而,近現代法上,普遍地是以形式自由作為一般原則的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式為標準,可區分為要式合同與不要式合同。要式合同,是指必須依據法律規定的方式而成立的合同。對于一些重要的交易,法律常常要求當事人采取特定的方式訂立合同(比如合同法第197條第1款、第238條第2款、第270條、第330條第3款、第342條第2款等)。不要式合同,指對其成立法律沒有要求采取特定方式的合同。對于不要式合同究竟采取什么形式,取決于當事人的自由意思。當事人可以采取口頭形式,也可以采取書面形式或者其他形式。

    我國原來的三部合同法,與此不同,原則上要求合同采取書面形式,[1]我國參加聯合國國際貨物銷售合同公約時,也對于公約中不限定合同形式的規定(第11條)作了保留。[2]合同法第10條拋棄了我國原有合同法的規則,與民法通則第56條相一致,回歸到合同形式自由的原則上來。

    就合同形式的沿革與走向而言,在古羅馬法上,曾經特別強調形式的重要性,法的約束力來源于特定形式的完全(比如握取行為mancipatio),當事人實際的內心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,買賣就可以發生所有權轉移的效果。后來,適應交易經濟的需要,合同的形式逐漸多樣,出現了諸如問答合同、諾成合同。近現代法以合同形式自由為原則,出于證據、防止欺詐等的考慮,對于特定的行為,例外地要求采取特定的形式(比如法國民法典第1341條,英國1677年欺詐防止法等)。時至今日,又有許多國家出于保護消費者的實際需要,在涉及消費者的交易中,往往強調采用特定的形式,比如要求經營者有義務就交易內容作成書面形式,交付給消費者,時代的潮流大有峰回路轉之勢,法國人稱之為“形式主義的復興”(renaissanceduformalisme)。[3]

    二合同形式的目的

    當事人按照法律的特別規定,或者按照他們自己的特別約定,采取特定的合同形式締約時,往往要為此花費相當的時間和精力,比如在采取書面形式場合,要事先起草合同書,之后要由雙方當事人簽字或蓋章。因而,法律僅在出于特定目的場合,始要求合同形式。當事人約定采取特定的形式,也必有特定的目的。總體上而言,法律規定或者當事人約定合同形式,其目的大致如下:

    (一)證據目的

    如果當事人只是在口頭上達成合意,日后不免就是否有效地締結了合同、何時成立的合同、以何內容成立的合同等事項發生爭執。而一旦當事人將其合意作成書面形式,特別是經過簽字或者蓋章的合同書形式,雖不能說可以完全杜絕日后發生爭執,但可以大量地避免此類爭執的發生。(二)警告目的對于一些在法律上具有相當重要性的意思表示,通過要求形式要件,實際上是最后給當事人一次深思熟慮的機會,以避免作出草率的決定。

    (三)境界線目的

    形式的規定,往往還具有在合同交涉與合同締結之間劃定境界線的目的。[4]在諸如不動產買賣之類的合同場合,當事人通常會經過長時間的合同交涉,其間當事人可能會達成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易發生爭執。在對合同作出書面要求的場合,其答案則是顯而易見的了,當事人很容易就明白,在簽訂正式的書面合同之前,自己在交涉過程中單純的口頭的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反過來,相對人對于這種意思表示,也應當明白是不可以信賴的。

    (四)信息提供目的

    在現代的立法上,出于保護消費者之類弱者的目的,往往特別要求經營者就交易內容作成書面形式交付給消費者,稱為“合同書面的作成交付義務”,[5]尤其是就其中的關鍵事項,要求必須用明確的文字表示出來。在這種場合,書面形式還具有信息提供的目的。[6]

    (五)其他目的

    除上述目的外,特定的合同形式(特別是合同書)要求還可以具有其他的目的或功能,比如包括:對合同締結及其內容的確認,合同對外的公示,特定企業對同種類合同的內容的管理,因書面化而可以使其內容對外展示等等。另外,內容經過公證的書面合同還可因此具有執行擔保的功能;而且,將締結的合同書面化,作為一種勝利成果對于當事人也還可以具有心理上的意義。[7]在重要的合同場合,要求雙方的法定代表人在合同書上簽字蓋章,還可以具有儀式的要素。

    三合同形式的類型

    在我國法上,當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式(合同法第10條第1款)。有時法律或者當事人對合同的形式有特別的要求,訂立合同時應當符合這種要求。

    (一)書面形式

    書面形式,是指以文字表現合意內容而訂立合同的形式。合同法第11條規定:“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”

    數據電文,原來常見的有電報、電傳和傳真;現在新興的而且會有重大發展前途的有電子數據交換和電子郵件。電子數據交換(ElectronicDataInterchange,EDI),是指將商業或者行政事務處理按照一個商定的標準,形成結構化的事務處理或信息數據格式,從計算機到計算機的電子傳輸方法。或者說是指電子計算機之間信息的電子傳輸,而且使用某種商定的標準來處理信息結構。電子郵件(E2mail),是通過電子計算機系統以及國際互聯網絡實現的信息傳遞方式。電子數據交換和電子郵件是進入現代信息社會后辦公無紙化的典型表現,具有快捷、簡單、經濟、高效等特點。然而因特網通信也有其難點,其中之一便是郵件由誰發出難以確認,解決這一難題的技術稱為“電子認證”,以所謂“數字署名”或“電子署名”為其代表。此類署名與普通的紙面上的簽字蓋章并不一樣,如何在法律上加以規范,是一項新的課題。從世界范圍內看,美國、歐盟、UNCITRAL以及亞洲的馬來西亞(1997)、新加坡(1998)、韓國(1998)都有這方面的立法出臺。[8]因特網在我國的迅速發展和普及,也要求我國的法律作出積極的回應,合同法雖然為此留有一席之地,具體的規范還是沒有的。一些相關的法律問題(比如網絡安全和網絡責任等)的解決仍有待進一步摸索和積累經驗。

    關于公證、鑒證、登記、審批是屬于合同的書面形式范疇,抑或屬于合同的生效要件,我國立法規定不一。現在的學說理論上,有見解認為不應當將它們作為特殊的書面形式,因為合同是當事人各方的合意,公證、鑒證、登記、審批皆為當事人各方合意以外的因素,不屬于成立要件的范疇,而屬于效力評價的領域,尤其是登記、審批宜定為不動產物權的變動要件。從合同法第44條第2款的表述和第11條[9][10]未把公證、鑒證、登記、審批列入合同的書面形式范疇可知,這一結論是有法律根據的。此項見解,值得贊同。

    (二)口頭形式

    合同采取口頭形式并不意味著不能產生任何文字的憑證。人們到商店購物,有時也會要求商店開具發票或其他購物憑證,但這類文字材料只能視為合同成立的證明,不能認為合同成立的要件。[11][12]

    (三)其他形式

    1推定形式

    當事人未用語言、文字表達其意思表示,僅用行為向對方發出要約,對方接受該要約,做出一定或指定的行為作為承諾,合同成立。例如某商店安裝自動售貨機,顧客將規定的貨幣投入機器內,買賣合同即成立。[13]

    2混合形式

    事物的“混合”本身就有其長處,可以起到優勢互補,發揮特殊的功能。針對合同而言,不同的典型合同的內容混合于同一合同內,成為混合合同,比如旅游合同便混合有買賣、運輸等合同的內容;不獨內容可以混合,合同的形式同樣也可以混合。合同的部分內容可以采用書面形式,其余的部分則可以采用口頭形式,這是合同自由、方式自由的題中應有之意。而且,這種混合形式可以結合不同方式的優點,更好地為當事人服務。

    四合同形式缺陷的后果

    法律、行政法規規定采用書面形式的,應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的,應當采用書面形式(合同法第10條第2款)。違反此種要求的法律后果如何呢?對此,合同法雖然沒有作出明確的一般規定,但從整個的價格體系來看,仍然可以反映出相應的規則。

    (一)一般后果:合同不成立

    通常的理論認為,要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[14][15]我國合同法第36條規定:“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。”這是對合同書面形式法律效果的例外規定,對此作反面解釋,即可認為如果應當采用而沒有采用書面合同原則上不成立。(4)

    (二)特別后果:合同無效

    我國原來的司法實踐中,對于不符合法律規定的合同形式的合同,往往認定為無效。[16]從比較法來看,有些大陸法系國家的立法也是將合同欠缺法定形式的效果規定為無效。(5)現在,我國合同法原則上是將要式合同的方式作為合同的成立要件的。不過,合同法第44條第2款又規定:“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。”這是鑒于有的法律、行政法規已經將合同的方式作為合同的生效要件,比如擔保法第41條規定:“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。”這類規定比較特別,且已遭到法學界的批評。

    (三)其他特別后果

    除上述法律效果外,還可以有其他的特別后果。比如合同法第215條規定,租賃期限六個月以上的,應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的,視為不定期租賃。

篇5

合同，亦稱契約。它反映了雙方或多方意思表示一致的法律行為。

在電子技術引進前， 傳統的合同形式主要有口頭和書面兩種形式。

即使是后來產生的包含電子脈沖應用的電報、電傳和傳真，接收方也能憑借從接收機中得到的一張通訊記錄紙，來形成書面的證據。隨著電子技術的發展，電子合同得以出現，其雖也通過電子脈沖來傳遞信息，但卻不再以紙張為原始憑證，而只是一組電子信息。

鑒于我國目前對電子合同尚未作出明確的法律定義， 但結合國際通行觀念，可暫將其概念理解為：在網絡條件下當事人之間為了實現一定目的，通過電子郵件和電子數據交換所明確相互權利義務關系的協議。

所謂電子郵件（Email），是以網絡協議為基礎， 從終端機輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務器傳送到另一端終端機上的信息。而電子數據交換（EDI）則是通過計算機聯網， 按照商定的標準采用電子手段傳送和處理具有一定結構的商業數據。

二、電子合同的特點

電子合同雖與傳統合同所包含的信息大體相同，同樣是對簽訂合同的各方當事人權利和義務作出確定的文件。但因其載體和操作過程不同于傳統書面合同，故具有以下特點：

1、訂立合同的雙方或多方在網絡上運作，可以互不見面。合同內容等信息記錄在計算機或磁盤等中介載體中，其修改、流轉、儲存等過程均在計算機內進行。

2、表示合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽名（即電子簽名）所代替。

3、傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數據電文形式訂立的合同，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。

4、電子合同所依賴的電子數據具有易消失性和易改動性。電子數據以磁性介質保存，是無形物，改動、偽造不易留痕跡。其作為證據具有一定的局限性。

二、電子合同的效力問題

（一）、電子合同具有書面形式的法律效力

迄今，我們對“文件”并沒有法定的定義，但約定俗成的觀點是：

書面做成的并能提供某種信息。

但隨著電子合同的發展，不少國家已意識到運用法律確定其效力的必要性。聯合國際貿易法委員會1996年6月采用了《電子商業示范法》，該法指出：因為數碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔當書面文件的任務，不能僅僅因為信息采用的方式是數碼信息而否定其法律效力、有效性和可強制執行性。

我國即將于1999年10月1 日施行的新《合同法》已將傳統的書面合同形式擴大到數據電文形式。第十一條規定：“書面形式是指合同書、信件以及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）

等可以有形地表現所載內容的形式。“也就是說，不管合同采用什么載體，只要可以有形地表現所載內容，即視為符合法律對”書面“的要求，這實際上已賦于了電子合同與傳統合同同等的法律效力。這種規定也完全符合國際貿易委員會建議采用的”同等功能法“。

（二）、電子簽名的效力與電子合同的成立

但是，按照新《合同法》第三十二條的規定，只有“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。電子合同未必具有傳統概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。

如同傳統合同簽字蓋章方才生效一樣，電子簽名無效，則無法導致電子合同有效。

在傳統合同中，手簽名或加蓋公章的行為有二種功能：一是表明合同各方的身份；二是表明受合法約束的意愿。但在電子商務中，傳統的簽名方式很難應用于這種電子交易方式。因此，人們開始采用電子簽名機制來相互證明身份。這種電子簽名由符號及代碼組成，具備了上述簽名的特點和作用。但現在，多數國家的法律及實踐中，仍將簽名局限在手簽這一范圍。因此，隨著電子簽名確認技術問題的解決，需要從法律上給予其認可，確認其效力。目前國際上已普遍采取通過建立電子商務認證中心，建立起類似印鑒管理和登記制度擔當起對電子文書的真實性證明和鑒定的責任。而《電子商業示范法》第7條已經對簽名這一定義進行了拓寬，從而使電子簽名也包括在內。

我國現有法律雖未明確電子簽名具有的法律效力， 但新《合同法》

采取了一種較靈活的方式。第三十三條規定，“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。”這就是說，在實行合同簽署時運用電子簽名，可以不簽定確認書，直接使用電子簽名；也可以根據實際情況，首先簽定使用這種方法的確認書。后一種做法可以提高合同的可靠性，防止電子簽名的偽造。實際上，《刑法》第280條已規定了有關偽造、編造、毀滅國家機關的公文、印章以及公司、企業、事業單位、人民團體的印章的犯罪。

但如果在司法解釋中將公文和章的概念加以擴大，擴展到電子簽名，利用電子合同開展貿易就可以真正進入實施階段了。

三、電子合同效力的認定

（一）、電子證據與電子合同

傳統的確定交易各方權利義務的各種書面合同單證， 被儲存于計算機設備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據。因此，電子證據也被稱為計算機證據。

由于電子商務中確定各方的權利和義務的各種合同和單證都是采用電子形式的，因此，電子證據作為一種新的能引起一定法律后果的行為載體，在訴訟中，已不僅僅是合同形式，同時也是具有證據意義的權利義務根據。《電子商務示范法》第9 條規定：何方面不得以數據電文形式不是原件為由否定其作為證據的可接受性。

當然，電子證據雖然應當是一種介于物證與書證之間的獨立證據。

但我國訴訟法目前對其法律效力并未明確規定，沒有將其單列出來作為證據的一種，但因其屬于計算機儲存的能證明事實數據和資料，對照《民訴法》第63條的規定，可將其歸入“視聽資料”類，且《民訴法》也規定在提交原件確有困難時，可提交復制品或副本。而新《合同法》也已規定了電子合同可以作為書面合同的形式，因此，我國法律在證據采納方面的規定不構成將電子證據采納為證據的障礙，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。

（二）、電子合同證據效力的認定

我國《民訴法》第69條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”可見，視聽資料不能單獨、直接地證明待證事實，屬間接證據的范疇。 同時，由于電子證據容易被偽造、篡改， 加上易受人為的原因或環境和技術條件的影響而出錯，故也應將電子證據歸入間接證據。

按照法理學的理論，只有直接證據才能直接單獨地證明案件主要事實，而間接證據必須和其他證據聯系在一起才能證明案件的主要事實。

因此，審查判斷電子證據的真實可靠性和如何與其他證據結合起來認定案件事實將是最主要的工作。筆者認為主要包括以下幾點：

1、審查電子證據的來源。包括形成時間、地點、制作過程等。

2、審查電子證據的收集是否合法。

3、審查電子證據與事實的聯系。只有與案件相關的事實或邏輯上是相關的事實才能被認為是證據。

4、審查電子證據的內容是否真實，有無偽造、篡改等。

5、結合其他證據進行審查判斷。如與其他證據相一致，共同指向同一事實，就可認定其效力，作為定案根據，反之則不能。

由于我國上目前尚無規定要求網絡服務商對傳輸的電子文件儲存記錄或轉存的制度，造成了一旦發生爭議， 將無第三方可出具有中立性的證據。對此，部分地方法規已有了相應規定，如《廣東省對外貿易實施電子數據交換暫行規定》就規定，電子數據服務中心應有收到報文和被提取報文的回應和記錄。電子報文的存貯期最短不得少于5年。 進行電子數據交換的協議雙方發生爭議時，以該中心提供的信息為準。

四、認定效力需注意的問題：

1、在實踐中，雙方均予認可的電子證據， 其打印件應當作為證據認定。因為當事人的承認性陳述本身就可以作為證據認定，而這種承認性陳述又可被電子證據的內容所印證，所以，應當認定。

2、如當事人只提交打印稿，而原件已從電腦中永久刪除的， 除對方認可，否則無論對方是否有能力提出反證，該打印稿均不可作為定案根據，因為根本無法判斷是否就是原件。這時不能以對方舉不出反證而確認該證據有效。

篇6

合同法第十條規定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

第十一條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。

依據以上規定，法律對合同的形式并無明確要求。即使口頭合同也是認可的。書面合同也包括電子數據交換等形式。只要能有形地表明所載內容即可。

篇7

關鍵詞：電子 要約 法律問題 分析

電子合同是電子交易的法律形式，傳統的法律，有的適用于電子合同，有的不適用于電子合同，要約在合同的成立中占有十分重要的地位，筆者將在本文探討電子要約存在的若干法律問題，希望能為電子商務的健康發展奠定良好的基礎。

一、電子要約的形式合法性問題分析

合同擁有自由原則，這是各國合同法中明文規定的，因此，到目前為止，世界各國均未作出與要約形式相關的規定，一般情況下，如果電子內容所表達的意思能夠滿足要約成立的條件，那么電子合同就是有效的。為了推動電子商務的發展，有的國家和地區已經為電子要約專門立法，為電子要約形式的合法性提供了保證，比如說，加拿大的法律規定：不管是要約還是承諾，都可以用電子郵件的方式做出；聯合國的《電子商業示范法》也作出了規定，指出：如果當事人沒有其他的協議，合同的要約和承諾都可以用電子手段進行表示，用電子意思表示的合同有其自身的可執行性和有效性。

目前，我國現行的《合同法》還未明確規定要約的形式，筆者認為，針對這個問題，我國可以借鑒加拿大的《統一電子商務法》，制定明確電子要約的形式的法律法規，讓電子要約的形式具有合法性。

二、電子要約的撤回問題分析

在電子要約生效以前，要約人使電子要約不發生法律效力的行為就叫做電子要約撤回。但是各國對電子要約的撤回條件有著不同的規定，英美法系國家在電子要約撤回問題上采用“投郵主義”的方法，意思是，電子要約如果投郵出去了，就不能撤回；大陸法系國家在電子要約撤回問題上采用“到達主義”的解決方法，也就是說，要約人可以在要約到達受要約人之前撤回要約通知，即電子要約在未到達受要約人之前不具有法律約束力。我國的《合同法》規定：要約是可以撤回的，但是要約人應該在要約到達受要約人之前撤回。

目前，在電子要約的撤回問題上，主要有兩種觀點：第一種觀點認為電子要約雖然不容易撤回，但是在網絡服務器發生故障或者網絡比較繁忙的時候，還是存在撤回電子要約的可能性的；第二種觀點認為在電子商務合同的訂立過程中，要約撤回很難實現，因此，研究要約撤回問題并沒有實際的意義。將上述兩種觀點進行對比，筆者認為，第一種觀點具有較強的說服力，電子商務合同是一種新的締約方式，如果從維護法律法規體系的統一性和尊重合同的原則出發，立法上應該將電子要約的撤回確定；除此之外，隨著經濟的發展和社會的進步，網絡技術也在不斷的發展，所以說，電子要約還是有被撤回的可能的。

三、電子要約的撤銷問題分析

電子要約的撤銷原理同電子要約的撤回原理相同，因此，完全有出現撤銷電子要約的可能性，除此之外，立法應該從公平的角度出發，保留電子商務合同要約人的撤銷權，也就是說，各國的法律法規應該賦予電子要約人發出撤銷要約的權利。

四、電子要約與電子要約邀請的區別問題分析

希望與他人訂立合同就是要約的意思，電子要約的內容應該具體、明確，要約人受要約內容的約束，而要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示，如果采用傳統的合同訂立形式，這兩種概念是很容易區分的，但是在簽訂電子商務合同時，區分這兩種概念就有了一定的難度，這兩個概念直接關系著電子商務合同的成立問題，所以，將這兩種概念區分開具有一定的法律意義。在新的經濟背景下，出現了很多互聯網交易，但是在這些交易中，普遍存在要約和要約邀請問題。目前，懸賞廣告和商業廣告是網絡廣告的兩大類型，人們以廣告的形式聲明，對完成廣告要求的人給予一定的報酬就是懸賞廣告，各國法律對懸賞廣告的規定還算一致，普遍認為這種意思表示可以構成要約。但是各國對商業廣告的看法就不一致了，一般情況下，大陸系國家會認為商業廣告在原則上不是一種要約行為，它只能算是要約邀請中的一種；英美法系國家也認為商業廣告在原則上不能構成要約，但是，如果商業廣告的內容足夠具體、明確，并且不是向特定人發出的，那么這種商業廣告也算是要約中的一種。具體來說，這種例外情況主要包括：一、廣告中沒有另作承諾的意思，只是說明了規定行為，這樣的廣告屬于要約廣告；二、當廣告上表明“要約”的意思的時候，刊登廣告的人就應該受到廣告內容的約束。筆者認為，我們應該根據不同的電子商務情況確定網絡廣告是否具備構成要約的條件。如果網絡廣告的者只是為人們提供商品的名稱、價格和數量，卻沒有指出希望他人購買的意圖，那么這種情況可以視為要約邀請，反之，如果網絡廣告的者向特定人群發出了購買某種商品的意思，則可以視之為要約。

為了推動我國電子商務事業的發展，我國應該對電子要約中存在的問題進行關注，并在現有的法律基礎之上制定適合電子商務事業發展的法律法規，在法律法規中明確電子要約撤回與撤銷的條件，保證電子承諾撤回的合法性，只有這樣，才能為電子商務的發展提供制度上的保障。

篇8

關鍵詞：意思表示，默示承諾

隨著市場經濟機制和國際貿易規則的日趨成熟，默示承諾在訂立商事合同中的作用越來越不容忽視。但是，由于我國長期處于計劃經濟的制約，一直主張民商合一，對商事合同訂立過程中的默示承諾一般持否定態度，仍延續著民法中的通常作法，未形成一定的規則。這與我國正在全面進行的經濟轉型是相背的，它不利于交易的快捷及安全。我們有必要從默示承諾制度的產生根源出發，結合世界上商事發達國家的現行商法及現代商事特點加以分析，闡述其存在的重要性及確立其存在的條件。

一　默示承諾之產生根源

默示承諾的產生是基于訂立合同這一特定法律行為產生的。合同是平等的當事人之間達成的能夠產生法律后果的合意，即合同以意思表示為要素。

意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，承諾是受要約人同意要約的意思表示（合同法第21條），自然也就有“明示的承諾”和“默示的承諾”的區分。例如，時下采用會員制的刊物郵寄業務，業務商一季度向會員郵寄一本暢銷書，并約定一個月的期限。若會員不喜歡該書，在一個月內可以寄回，否則將視該會員同意購買此書。一月期滿，會員的緘默或不作為即表示默示承諾。

默示承諾，在法學理論界有廣義與狹義之分。廣義上，凡從特定的作為（甚至不作為）中間接地推知行為人有承諾的意思表示，均屬默示的承諾，至于此意思表示是否需要通知要約人則不論。狹義上，默示承諾僅限于需要將默示作出的承諾意思表示通知要約人的情形，承諾無須通知的情形稱為意思實現，排除在外。但是，兩種定義方法存在共同點，即承諾的意思可以通過行為來表示。

二、傳統商事合同訂立過程中的默示承諾

商事貿易的交易習慣與一般民事關系的交易習慣有很大的不同，為了交易的便利和安全，商人在從事商事活動過程中，創設了許多交易規則，而我國僅在新《合同法》第二十二條、第二十六條作了概括性的規定，在這方面是比較欠缺的。我們有必要根據世界上商事活動較發達國家的商法，就商事活動范圍內的默示承諾加以分析。

商事發達國家一般僅明確商事事務處理中的默示承諾條件，而在非商事事務處理方面，沉默或不行為除規范場合外仍只作為一種事實行為處理。

（一）正常商事事務處理中默示承諾成立的一般條件

第一 商人的經營活動必須是為他人處理事務。

并非商人在從事商業活動中的所有沉默都會發生默示承諾的效果，依照德國等國家商法的規定，事務處理是指為他人利益在他方利益范圍內以某種法定的或事實的方式獨立行事。例如在我國合同法中規定的，承攬合同中的加工、定作、修理，運輸合同中承運人運輸旅客或貨物，倉儲合同中保管人儲存存貨人交付的倉儲物，居間合同中一方當事人為他方提供訂約媒介等均屬于此類事務。與之相反，買賣行為、借款行為不屬于此類事務，其沉默或不作為不宜確認為默示承諾。

第二 商人必須與委托人的要約存在著一種業務上的聯系。

這種業務上的聯系指在要約人提出要約時，雙方當事人正存在著業務關系，他們彼此都有意愿將此業務關系存繼下去。例如，居民與小區物業公司簽訂當年的物業管理協議時已經存在的物業管理關系；存貨人委托保管儲存倉儲物時已經存在的儲藏和保管關系。

第三 要約人所提出的要約內容必須涉及商人所經營的業務。這就是說，要約人提出的要約內容不得超出商人的正常業務范圍。例如，存貨人提出要約，委托保管人銷售其倉儲物，就超出了倉儲商的正常業務范圍。

（二）在商人已主動提出為他人處理事務時默示承諾成立的條件：

第一 要約人必須為商人主動提出為他人處理事務意愿的特定人。不是該特定人向商人提出要約，商人緘默不應視為默示承諾。例如：某倉儲商向某食品加工廠發送廣告印刷品，即主動向他人提出為其處理事務的行為。該食品加工廠根據廣告向該倉儲商發出要約，倉儲商的緘默就可視為默示承諾。但是倉儲商若僅僅在報紙上刊登廣告，則不是向具體人提出辦理事務之意愿。

第二 要約人提出的要約必須在商人主動提出的為他人處理的事務范圍之內。只要該特定人按照商人提供的事務處理范圍或內容向商人提出要約，商人緘默既視為默示承諾。

三、現代商事合同訂立過程中的默示承諾

隨著世界經濟貿易一體化進程的加快，人們迫切要求提高交易的效率。電子商務恰恰具備快捷方便這一優勢，自然也就越來越受到人們的重視。但是，電子合同完全在虛擬空間中進行，當事人往往并不見面，確認電子合同訂立過程中是否存在默示承諾以及其成立的條件，對于保證電子商務交易安全就比較重要。

（一）確認電子商務之默示承諾之必要

1、我國電子商務要約承諾制度之現狀

現代商人開展電子商務業務，主要是通過電子合同，來確立其與客戶間的合同關系。因此，現代商務也稱之謂電子商務。所謂電子合同，是通過電子計算機網絡系統訂立的，以數據電文的方式來生成、儲存和傳遞商業貿易信息的貿易方式，主要有電子數據交換系統（EDI）、電子郵件（E-mail）和計算機傳真等形式。我國《合同法》第十一條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。《電子簽名法》（2004年8月28日頒布）對數據電文也作出了明確的規定。也就是說，為了保證電子商務交易的安全，我國將電子合同擬制為書面形式的一種，主張通過明示承諾來完成合同的訂立。另外，對于《合同法》第二十二條和第二十六條關于默示承諾的效力是否適用于電子合同訂立，法學界和司法實踐中仍存在很大爭議。

2、我國電子商務現狀

目前，電子商務主要有網上購物、網上競拍、網上預定商品、網上預約導游、提供網絡技術服務等，其運作方式可謂多樣化。但是，其運行基本上都有固定的流程，一般有幾個步驟組成。即，電子商務運營商要約邀請；用戶申請加入會員，確立用戶與電子商務運營商的業務聯系；會員登陸選擇商品或服務項目，下單，發出貨款或服務費，也就是發出要約）；最后，電子商務運營商發出商品，或者承諾服務，或者拒絕要約。整個運作過程中客戶基本上是按電子商務營運商的要求進行操作，并且運營商承諾與否，客戶必須期待，客戶只能無條件地承擔締約不能的全部責任，這實際上是將客戶置于一個不利的地位。

（二）確認電子商務之默示承諾之條件

電子商務形式雖然多樣化，但按其合同標的進行歸納也不外乎傳統商事的事務處理和非事務處理兩項權利義務內容。下面，我們從這兩類標的及電子合同訂立過程所具有的特點加以分析，來比較電子商務與傳統商事在默示承諾方面的異同。

1、事務處理

電子合同的標的與傳統商事合同的標的沒有本質上的區別，所以，事務處理定義及含義，我們仍可延用傳統商事的說法。但是，我認為電子商務運營商的默示承諾是否成立與傳統商事應有所不同，其成立條件只需要確認該要約是否在電子商務運營商提出的為他人處理事務的范圍內，及電子商務營運商的不作為或沉默是否在合理的時效內即可，理由主要有以下幾點：

（1）電子商務運營商已主動提出為他人處理事務時，要約人為商人主動提出為他人處理事務意愿的特定人。客戶與電子商務運營商建立聯系的通常作法是：用戶注冊個人信息，成為營運商的會員，即特定客戶。其注冊信息一般根據電子運營商的交易需要以回復表單的形式來實現。在未按要求以帳戶名登陸前，終端用戶的身份是“游客”（即非運營商主動提出為他人處理事務意愿的特定人），電子商務運營商是不承認與其有任何民事關系的，也就是不承認其已經向“游客”提出為其處理事務的意思表示，其通常的表現形式為禁止“游客”下單。因此，傳統商事關于確認發生默示承諾效力的該項成立條件可以不予考慮。

（2）要約人提出的要約應在電子商務營運商主動提出的為他人處理的事務范圍之內。

電子商務營運商在向會員提出為其處理事務的意思表示時，通常會詳細介紹其處理事務的項目內容，即其經營范圍。以提供法律援助服務的運營商為例，其會明確標示其法律援助的范圍，如：“本站在河南省內提供勞動法范圍內的法律援助”等等。如果要約人提出要約，要求該運營商為訴訟管轄地為河北省的勞動糾紛提供法律援助或是婚姻法方面等不在勞動法范圍內的法律援助，即應視為超出該運營商的處理事務范圍，運營商的沉默或不作為不應發生默示承諾的效力。反之，則應發生默示承諾效力。

（3）默示承諾成立應在超出合理時效之后。

電子商務的主要特點是快捷。但是，我們不能一味的追求快捷而不設定交易安全的底線。電子商務活動中存在以下幾種不容忽視的情況：一是因網絡技術故障，要約短期內無法進入受要約人的計算機系統；二是合同雙方當事人需要自己去認定對方身份的合法性，而通過簽定確認書的方式確定當事人主體身份，需要一定的時間；三是要約人在向受要約人發出要約后，其可能有撤回或撤銷其要約的意思表示。以上幾種情況是不可避免的，但是信息傳遞能夠以光速在網絡上進行，使得傳統合同訂立所需要的時間、空間被大大縮短，甚至被取消了，如果不設立一個合理的時效，將最終導致電子商務活動紊亂無序。

2、非事務處理

在傳統商事中，非事務處理的合同訂立，是不承認默示承諾存在的。但是電子商務合同有其特殊性，其訂立合同的過程更加規范。我認為應該依交易習慣區別對待，下面我們以訂立買賣合同為例加以分析。

根據電子商務運營商的約定，客戶在網上購物，一般只能采取“立刻購買”和“競價購買”兩種方式。

電子商務運營商在約定“立刻購買”方式時，一般將郵寄貨物的郵費平均攤入到每件商品的出售價款里，并且客戶每選購一件商品，該商品的庫存量在表單上的顯示數目會減一，即一件商品只能有一名客戶購買。電子商務運營商在收到客戶所匯貨款后，發出貨物。這種行為應視為以意思實現的方式確認廣義默示承諾的成立。

電子商務運營商在設置“拍賣”方式時，一般會設置一個底價（保留價），即成交的最低可接受價，不到該價可不成交，此價格買方是看不到的。這與傳統意義上的拍賣是相同的，都是從公平原則出發，避免成交價低于商品價值或商家能承受的價格。這種情況下，不應該承認默示承諾的成立，承諾應以通知的方式作出。否則，南京市因1萬元網上競拍得價值10多萬元小汽車而引起的訴訟案件將可能頻繁發生。

四、小結

1、默示承諾在訂立商事合同過程中的地位應當確立。在商事活動實踐中，已經形成了大量的交易規則，法律應加以確定，以利于交易的安全和便利。

2、默示承諾在電子商務中的適應范圍比傳統商事更廣泛，其不僅適用于事務處理也適用于非事務處理。訂立電子商務合同流程的規范性給予了默示承諾更大的適用空間。

參考文獻：

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②翟云嶺：《合同法總論》中國人民公安大學出版社　2003年1月第1版。

③張春、張杭明等：《合同法學》，南海出版公司　2003年9月第1版。

④徐婷姿：《要約承諾制度在現代的發展》　法律教育網―經濟法論文。

篇9

一　引言

二戰以來，現代科學技術突飛猛進，尤其是計算機網絡通訊技術的不斷開發和應用，使人的通訊聯絡比以往任何時代都更為便捷迅速。作為國際信息社會的象征，互聯網是計算機數字技術和現代化通訊技術的產物，是一個建立在現代計算機基礎上的成千上萬個相互協作的網絡以及網絡所承載的信息結合而成的集合體，在功能上，它集電話系統、郵政服務、購物中心、新聞媒體、信息集散地等系統功能為一體，成為名副其實的國際傳播媒體。

與此同時，互聯網和其他通訊技術的發展，使跨國貿易的成本大大降低，為眾多的用戶提供了廣闊的商業前景，人們可以通過電子郵件或訪問網址去獲取國外的商業信息，網上銷售將成為與傳統銷售渠道并存的另一渠道，我們將進入一個以互聯網為媒介的電子商務時代。根據最新估算，到2000年互聯網將有6，000萬私人用戶，最遲到2007年，所有購貨合同的7.5%都將通過互聯網來完成，交易額可達6，000億美元。

現代科學技術的巨大發展，尤其是互聯網引入國際合同領域，給傳統國際合同法提出了新的挑戰，人們是否可以用傳統的國際合同法規則來調整網絡空間？本文試從互聯網合同的成立與效力、法律選擇、爭議的解決方式等方面闡述互聯網對傳統國際合同法規則的挑戰與沖擊。

二　互聯網合同的成立與效力

合同是當事人設立、變更和消滅權利義務關系的協議。在民法上，合同是產生債的主要原因，是民事流轉最普遍的手段。國際合同則是國際私法上債的重要依據，在國際民事流轉中占有重要地位。

合同是雙方當事人的合意，無論在大陸法或英美法國家，合同僅在雙方當事人訂立合同的意思表示達到一致時方能成立。在傳統的合同訂立過程中，當事人一般是面對面地提出要約和作出承諾，或者通過電話、電報、電傳以及信件方式進行。互聯網合同則不然，它是通過傳遞電子數據的方式來完成要約和承諾的，即合同的要約和承諾通過計算機互聯網進行。合同的簽訂過程幾乎在計算機的操作下完成。例如采用EDI交易，交易各方通過電子數據交換將訂約的意思表示傳遞給對方，而EDI具有自動審單功能，EDI交易的全過程甚至不需要人工的介入，計算機自動讀取數據內容并自動對電子數據文件進行回覆。那么，計算機自動處理數據文件是否可以視為當事人訂立合同的意思表示？回答是肯定的。因為計算機程序是由人編制的，當事人通過互聯網訂立合同時，都預先設置好計算機自動回應程序。計算機的信息自動交流和處理都是遵從當事人預先設置好的程序而作出的反應。當事人的意思表示正是通過其編制或認可的程序而得到反映。所以，通過互聯網訂立的合同和人與人之間直接信息交流訂立的合同一樣是合同當事人的合意。聯合國國際貿易法委員會1996年制訂的《電子商務示范法》第11條第1款規定：

就合同訂立而言，除非當事人各方另有協議，一項要約及對要約的承諾均可以采用數據電文的手段表示。如使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電文而否認該合同的有效性或可執行性。

《新加坡電子貿易法》第6條規定：“不得僅僅因為一個信息采用了電子記錄的形式就否認其效力、有效性、強制性。”可見，互聯網合同是成立的。

在傳統的國內和國際貿易中，合同一般采用書面形式簽訂，互聯網合同則不然，它采用電子數據交換方法簽訂，也完全可以儲存在磁盤或其他接收者選擇的非紙質媒介上，是一種“無紙合同”（paperless contract）。這種“無紙合同”是否符合目前國內、國際貿易中簽訂合同的書面要求呢？

此外，無論是國內貿易還是國際貿易，傳統的合同成立都要求當事人簽字或蓋章，防止合同內容被纂改和偽造，以保證合同內容和對方當事人身份的真實性。在互聯網合同中，人們不可能通過電子方式親筆簽名或蓋章，它只需要每一方當事人采用電子密碼簽名即可，即當事人用符號及代碼組成電子密碼進行簽名，是一種經過加密的信息來確認交易對象的方法。隨著電子商務的日益發展，這種簽名方式在國際商務實踐中將越來越廣泛地得到采用，法律對電子密碼簽名的認可和規范便成為一個迫切需要解決的問題。

三　互聯網合同中的法律選擇

自從十六世紀杜摩蘭（Dumoulin，1500-66）提出“當事人意思自治”主張后，意思自治原則目前已成為合同法律適用的首要原則。根據該原則，合同當事人有權在訂立合同時通過協商一致的意思表示選擇支配合同的法律，而且合同條款也是由當事人協商約定的。法律選擇必須是明示的，即通過在合同中載明支配合同的準據法，或必須從合同條款和案件事實中明顯看出這種選擇，如《國際貨物銷售合同適用法律公約》第7條規定：

銷售合同受當事人選擇的法律支配。當事人的選擇協議必須是明示的，或者從合同的規定和當事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來。

一般說來，選擇的法律將適用於合同，但是當事人選擇的法律也有被強行法或“直接適用的法”排除適用的可能。在合同中既無明示選擇條款又不能推定所選擇的法律時，通常的做法便是以與合同有最密切聯系國家的法律為準據法，并用特征性履行的方法來確定最密切聯系地。

在國際互聯網上，特別是在網上消費交易中，要求當事人在每筆交易中都就合同條款達成協議是不現實的，供貨商通常都預先在網上制訂好格式合同，利用其較為有利的經濟地位制訂有利於己而不利於對方的條款，如免責條款、法律選擇條款、法院管轄地條款、仲裁條款，對合同上的風險及負擔作不合理的分配。在“click-wrap”合同中，消費者只要點擊（click）“接受”或“拒絕”鍵，就決定了該合同是否成立，而消費者只能表示全部同意或不同意。各國為了保護消費者的利益，對經營者通過網上格式合同免除或限制自己責任采取規范限制的態度，如德國1976年頒布的《一般合同條款法》和英國1977年的《不公平合同條款法》等。但對於國際供貨合同，有些強行法并不一定適用。一項國際供貨合同具有三個特征：一、它是一種貨物買賣合同，轉移對貨物的占有關系或對貨物的所有權；二、締約雙方的營業地或住所地位於不同主權國家；三、合同具有跨國因素。通過互聯網訂立的供貨合同很容易滿足這些條件而成為國際供貨合同，使有些強行法如《不公平合同條款法》對消費者保護的規定得不到適用，因而即使假設英國法院判定《不公平合同條款法》適用於某一涉外合同，但采用互聯網訂立供貨合同的外國銷售商并不受其約束。例如，一位美國葡萄酒銷售商建立一網址，并用標準格式合同載明無管轄權條款，但聲明發生的所有爭議適用紐約州法。一位英國消費者因飲用該葡萄酒得病，他認為根據英國1977年《不公平合同條款法》，供貨商并不能免除其責任。這是一項強行法，但它并不適用於阻止銷售商主張免除責任，因該合同是國際供貨合同。這樣便會導致供貨商利用其格式合同中的法律選擇條款選擇於己有利的法律而規避法律，這是一個有待各國共同解決的問題。

此外，如果當事人采用互聯網簽訂仲裁協議是否符合《承認及執行外國仲裁裁決公約》（即1958年《紐約公約》）第2條第2款的“書面協議”要求？而且《紐約公約》要求仲裁協議需要雙方當事人的簽字，網上仲裁協議中雙方當事人的電子簽名效力如何認定？

四　互聯網合同爭議的解決

甲　法院管轄

在國際私法中，各國對合同爭議的管轄依據的規定不盡相同，概括起來，主要有以下幾類：

1、以地域為依據：合同訴訟所涉及的法律關系，無論是主體、客體還是法律事實，總是與某國的管轄權具有空間上的關聯，這種空間關聯就成為該國行使管轄權的依據，如當事人住所、合同簽訂地和履行地、合同標的所在地等。

2、以當事人的國籍為基礎：它是屬人管轄原則在國際民事案件管轄權問題上的體現，側重於訴訟當事人的國籍。由於國籍具有相對穩定的特點，所以各國都不愿放棄屬人管轄原則。法國和其他仿效法國法的國家主要以屬人管轄原則作為確定國際民商事案件管轄權的依據。

3、當事人意思自治：根據當事人意思自治原則確定合同爭議管轄權主要有兩種情形：一是雙方當事人達成協議，把他們之間的爭議提交某國法院審理，該國法院便可行使管轄權。我國《民事訴訟法》第244條規定：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。”二是被告接受管轄。一國法院對接受管轄的被告享有管轄權，已成為國際上普遍承認的原則。

從上可見，當事人的住所、合同簽訂地與履行地、國籍、意思均可成為某國法院對涉外案件的管轄依據。而且，特定法院的管轄區域是確定的，有明確的物理空間。互聯網使網絡空間（cyberspace）成為客觀存在，而網絡空間本身無任何邊界，是一個全球性的網絡系統，無法分割成諸多領域。要在一種性質不同的空間中劃定界限，這是傳統司法管轄權規則面臨的困境。

互聯網合同糾紛是在網絡空間的活動者之間產生的，如果當事人否定法院的管轄權，法院的管轄權就有被架空的可能。當多數網絡空間的參與者都不將爭議訴諸法院，法院的管轄權便不存在。因而，互聯網進入國際合同領域，使傳統的司法管轄權基礎發生動搖。

乙　網上仲裁與仲裁地的確定

互聯網技術的發展，不僅使人們可用它簽訂仲裁協議，也可用於仲裁程序。當前，網上交易正呈現不斷增加的趨勢。作為網上交易產物的網上仲裁因其速度快、效益高、費用低的特點將越來越受到關注。“網上仲裁”是指通過互聯網聯絡進行仲裁審理的程序，不需要仲裁員親自到某個地點會合，也不需爭議各方到某個地點進行協商。但要確定仲裁地是個問題。假設人們指定由三名分別位於巴黎、倫敦、柏林的仲裁員組成仲裁庭，這時以首席仲裁員的從業地來確定仲裁地只能作為一種輔的方法，且該方法賦予首席仲裁員太重要的地位。相反，或許更為現實的是對於獨任仲裁員審理的案件，以其從業地為準來確定仲裁地。但該仲裁員可能是位環球職業仲裁者，在不同地方從業，因此這也不是令人信服的確定仲裁地的方法。這樣便會導致仲裁地空缺的問題。在此情況下，如果仲裁庭和當事人自由選擇的準據法不能包含實際仲裁所需的全部規則，根據國際私法的理論，仲裁地法將作為第二位的準據法，決定仲裁協議的效力、仲裁庭組成和仲裁程序。而且要確定甚么法院有權干預仲裁、有權執行或拒絕承認和執行仲裁裁決，就必須確定仲裁地。如果雙方當事人未選定仲裁地或仲裁地不能確定，將無法確認何國法院對案件行使管轄權，當事人的權利義務關系乃至爭議就得不到解決。

五　從法理學角度認識互聯網對傳統國際合同法規則的沖擊

電子商務的發展無論在時間上還是在空間上都突破了傳統交易模式的限制，因而也就在很大程度上沖擊著傳統的交易規則。但交易模式的變革推動交易規則的演進，這幾乎是法律發展史上的永恒規律。

從法律上講，電子商務中通過互聯網進行有關交易信息的溝通本身就是一份合同的締結過程，信息本身就構成了合同的內容。信息傳遞是否準確，直接影響到合同的成立與執行。因此，保證交易主體之間通過互聯網進行信息交流與通過傳真、郵件等紙質媒介一樣可靠，是保證電子商務成功的關鍵。

由於互聯網上進行的電子商務是一個沒有時空、地域限制的大市場，防止公民逃避本國司法控制的法律機制將在互聯網上大打折扣。有鑒於此，許多國際組織都在不遺余力地推動各國對國內法改革，以使電子形式的合同成為法定的合同形式。聯合國國際貿易法委員會於1996年12月制訂了統一通用的規則，即《電子商務示范法》。該法雖然沒有法律效力，但為各國電子商務立法提供了一個范本。從目前情況來看，一些主要的發達國家如美國、日本、德國以及新興工業國家（如新加坡）都頒布了有關電子商務的法律。

六　結論：我國應采取的對策及措施

新媒介的出現是技術發展的產物，同時也對法律的發展提出了挑戰。隨著科技發展和社會進步，采用互聯網簽訂合同進行國際商業交往必將成為國際潮流。我國加入世界貿易組織后，國際經濟交往將更加頻繁，我國的企業要進入國際市場并占有一席之地，就必須充分運用和發揮互聯網的全球信息網絡作用。

對於日益發展的國際電子商務，我國應采取怎樣的對策和措施？

首先，我們要更新觀念，改變傳統紙質書面合同形式的概念。組織和加強對外貿商務人員的網絡知識培訓，使他們學會在網上交易中游泳，采用互聯網與外商簽訂合同。美國經濟研究中心創始人、現任總裁普雷斯托維茨（Clyde V. Prestowitz）告誡生產商和貿易商：“不學會在網上游泳，你將會被競爭大潮所淹沒。”其次，對現有法律進行修改或制訂新的調控電子商務的法律，完善我國的有關立法，培養一種健全的法制環境。我們應該根據電子商務本身的特點對原有的法律體系不斷地加以完善改進。這主要包括：一是對現有的法律進行擴大或限制性解釋以適應現實需要；二是增添新的法律規定；三是取消或廢止已經不適應現實的舊法律規定。我國不妨借鑒聯合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》，制訂一部吸收世界先進立法經驗又符合中國國情的電子貿易法。可喜的是，1999年10月1日起實施的《合同法》在這方面已有所涉及，該法第11條規定書面形式包括數據電文，承認電子合同的形式和效力，但對電子簽名未作規定。在以后修訂合同法時，應肯定電子簽名同書面簽名具有同等的效力和執行力。

篇10

關鍵詞：EDI電子數據交換；應用現狀；分析

中圖分類號：F724.6 文獻標識碼：A 文章編號：1674-7712 （2012） 16-0008-01

一、EDI的產生背景

EDI即電子數據交換 （Electronic Date Interchange），是參加商業運作的雙方或多方按照協議，對具有一定結構的標準商業信息，通過數據通信網絡，在參與雙方計算機之間所進行傳輸和自動處理的方式。

（一）經濟背景。EDI的產生來自于對國際貿易簡化的需求。隨著經濟全球化和產業結構調整，大大促進了國際貿易的快速發展。在貿易單證和文件數量不斷增加的情況下，貿易成本也不斷增加。大量紙質文件在通過手工處理和郵局傳輸時不僅費時費力，還很容易出現差錯。在市場競爭激烈的條件下，要快速適應市場變化就需要快速傳遞信息。傳統國際貿易平均一筆生意需要30-40份紙面單證，成本高、傳遞慢、重復處理，差錯多，導致貿易成本太高。因此，提高商業文件的處理速度和傳遞速度成為大多數企業的共同需要，正是這種需求刺激了信息技術及其應用的飛速發展。

（二）技術背景。信息技術及其應用的飛速發展是EDI產生的技術基礎。隨著信息技術的發展，國際貿易發展中將注意力集中到各種單證的傳輸和管理的自動化處理上來，20世紀70年代傳真技術解決了文件傳輸的方便快捷問題，但手工管理紙質文件的問題仍然沒有解決；20世紀80年代電子郵件系統，解決了文件傳輸和管理問題，但傳輸的信息仍是一種非結構化的信息，需要人工識別；20世紀90年代互聯網的掘起和推廣，使得文件傳輸和管理更加方便。EDI標準的制訂和普及使用，解決了電子單證的在形式上的傳輸，而且實現了在不同系統中對電子單證的理解和自動處理。

二、EDI在我國應用的現狀

EDI的我國的應用與推廣得到政府的高度重視，1990年5月在深圳蛇口舉行了第一屆中文EDI標準研討會，國家計委、科委等主管部門也將EDI列入“八五”國家科技攻關項目。

1992年5月中國EDI委員會在北京召開了“中國EDI發展戰略與標準化”研討會，擬定了《中國EDI發展戰略與總體規劃建議》（草案）。l993年起開始實施的“金關工程”即對外貿易信息系統工程，它是EDI技術在外貿領域應用的試點，網絡和服務中心建設，都已取得重要成果。1995年1月，中國海關完成了EDI海關系統的全部開發工作，制定了EDI海關系統所需的15個EDIFACT標準報文子集，開通了北京、天津、上海、廣州等EDI海關系統。1996年2月我國外經貿部成立了國際貿易EDI服務中心，同年12月18日，聯合國貿易網絡組織中國發展中心（CNTPDC）在北京成立，同年北京海關與中國銀行北京分行在我國首次開通EDI通關電子劃款業務。

三、EDI在應用中存在的問題

（一）法律方面的問題。1.關于合同的書面形式問題。在進行交易的過程中采用的是書面形式的合同有效證據，采用EDI方式進行交易時，貿易合同、保險單等有關票據都是以數據信息的方式在二者之間進行傳遞，并儲存到計算機內，看到的不是傳統意義上的書面合同文本。所以，在采用edi 方式進行交易過程中所要使用的法律形式與現在法律有一定差別，無法找到具體的法律依據。我國相關法律條文中有對書面形式合同的具體規定，如《涉外經濟合同法》第7條規定：“當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立。通過信件、電報、電傳達成協議，一方當事人要求簽訂確認書的，簽訂確認書時方為合同成立。”我國最高人民法院在《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》中進一步明確：“訂立合同未用書面形式的，經濟合同無效。”根據這些規定，我國對外貿易合同必須是書面形式。不僅是合同法具有書面形式的要求，我國的民事訴訟法、海商法、保險法、仲裁法、票據法等均有類似要求。電子數據與書面文件是否具有一樣的法律效力是我國在EDI發展中必須要解決的法律問題。2.關于合同簽訂的問題。在簽訂合同的過程中，我國《涉外經濟合同法》規定合同簽訂要在當事人之間在平等互利的原則下充分協商。而在采用EDI簽訂合同時，合同雙方當事人可以在不見面的前提下，在任何地方通過EDI系統簽訂立合同，當雙方通過EDI系統收到貿易數據信息后，自動進行審核判斷，合同的簽訂立過程是在計算機在網絡環境下完成的，雙當事人不存在以往的面對面協商的過程。對簽訂合同后有爭議的問題應有適用的法律對發生的爭議進行解決。

（二）技術方面存在的問題。1.電子商務的快速發展對EDI造成的沖擊。隨著互聯網迅速發展，使用更加方便，費用更加低廉，電子商務借助互聯網平臺得到迅速發展，人們通過互聯網進行電子商務活動越來越多，而且使用上也和EDI一樣的方便，這種現象對EDI的發展造成了強大的沖擊。2.EDI技術服務中心重復建設，功能未能充分利用。在EDI的推廣過程中沒有明確的要求與約束，很多行業與企業盲目建設EDI服務中心，造成EDI技術服務中心在同一地區的重復建設嚴重，不僅增加了費用還分散了EDI業務，使許多EDI中心擁有的用戶量都很小，不能形成規模效益，浪費嚴重。

四、結束語

雖然EDI的發展仍然存在大量問題，但這并不能阻礙EDI向前發展。在使用EDI系統所做的工作只占用戶紙張文字工作的10%，其余工作將會被逐步取代，人類期待已久的無紙辦公將會真正到來。基于EDI的應用系統，將會為未來自動化事務處理輔平道路，人類將會進入一個全面自動化時代，不僅工業生產實現自動化，而且信息的處理和交換也將實現自動化。