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本文作者：郭丹云工作單位：河北聯合大學人文法律學院

現實主義法學曾于20世紀前期盛行于美國，著名法官霍姆斯是美國現實主義法學之開創者，倡導“法律的生命不是邏輯，而是經驗。”［1］（P1）實用主義哲學是美國現實主義法學的理論基礎，“實用主義的方法是試圖探索其實際效果來解釋每一個概念。”［2］（P26）美國的現實主義思想者不贊同法律于空洞的概念中糾纏，強調尋找“各種社會現象的切實的相互聯系。”［3］（P45）2005年美國威斯康星大學發起的新法律現實主義，其代表人物是麥考利教授①。與傳統的法律現實主義相比，新法律現實主義不僅強調經驗研究的重要性，而且積極實踐把經驗性研究作為其基本方法；新法律現實主義不再凸顯法律至上，而是強調實事求是，以事實及具體問題為出發點，采取現實主義中立態度，采取解決問題為目標的法學研究方法和立場；新法律現實主義主張“從社會基層和未經法院及法律職業染指的社會生活事實著手”［4］（P40），探尋秩序的形成，研究法律和社會的關系，使對法的評價客觀，法的作用發揮充分。房地產領域較為深刻地體現普遍的社會問題和復雜的社會關系。范圍涉及經濟學、法學，更體現民生性。而其問題又多源于房地產預售制度，因此，對該領域法的研究顯得極為重要。筆者不僅尊重其他法學方法論，也接受其具體研究方法，僅在此就“新法律現實主義”對研究房地產預售制度的啟示做初步探討。

一、啟示：以現實主義態度探尋房地產預

售制度的本土化研究方法房地產預售制度，是指房地產開發企業將“正在開發建設中的商品房”［5］（P141）銷售給購房人，并由購房人支付定金或者房價款的買賣行為。調整不動產的《物權法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》構成了我國房地產預售的基礎性法律法規。另外某些與房地產預售相關的重要法律規范，散見于《民法通則》、《合同法》和《擔保法》等中。我國商品房預售制度為遠期交易市場開辟了廣闊空間，然而，其風險分擔等配套機制缺失造成矛盾激化，糾紛迭起。理論界對該項制度的研究從未間斷但收效甚微，究其動態研究發展過程，以現實主義態度探尋房地產預售制度的本土化研究方法愈發重要起來。（一）房地產預售法研究現狀1．房地產預售制度存廢之爭的理論探討自中國人民銀行在《2004年中國房地產金融報告》中指出，市場的風險和交易問題多源于商品房預售制度，一旦房地產經濟發生風險，將會轉變為銀行的金融風險［6］（P458）。建議取消該項制度改為現房銷售。隨之，各利益群體處于激烈的存廢爭議中。2009年中央兩會上該項制度的存廢又起塵囂，部分學者和大多數網民贊同取消該項制度，認為這是房地產市場極不規范的重要原因，也是引發房地產泡沫的重要因素之一；而作為一種商業運作模式，很多學者反對采取行政手段硬性廢止。同時，一些學者和代表不斷強調，房地產市場出現諸多問題的根源，不是制度本身存廢與否，更重要的原因是預售行為不能規范及配套機制不夠健全。西南政法大學、對外經貿大學和吉林大學多已做了制度缺陷的理論研究，但研究方法總體而言，主要采取思辨的研究方法，強調從規范的角度進行抽象概括和分析，即使部分學者已把研究目光轉向調查研究法②，但略有些分散和零碎，不能較好體現房地產期房法的整個實際狀態。2．房地產預售制度比較法研究近年來展開的商品房預售制度比較法研究———該方法被稱為“解決方案的倉庫”［7］（P41）。比較研究方法是20世紀下半葉興起的一種研究方法，其優勢在于拓展和借鑒。國際商品房預售制度，是基于西方經濟學界的“預期收入理論”③。其主流模式理論以美國法為代表，已比較完善，特別是訂金第三方保管及預售封頂設計，其制度能較好地保護消費者權益。而香港經驗專戶監管的理念，也使得預售款的主要目的得以很好實現，能夠確保購房人所購物業的順利建設，以及產權在以后的順利轉移，也就是說，預售款的使用必須符合建設項目的要求。新加坡經驗也是理論界重點研究的對象。這些研究多側重于具體法律法規的微觀比較，著重于特定群體利益的保護層面，如買受人的交易安全和商業銀行所面對的金融風險等。比較法的研究是值得肯定的，但研究成果卻很難及時且有效地轉化為解決現實糾紛的法律武器，因為房地產預售的法律結構上，各國都有其自己的歷史傳統和社會生活習慣方式，文化的相似性才是移植的關鍵性因素。而我國法的移植大多由法律精英們完成和設計，多移植于大陸法系和公約背景。“嚴格地說，這種選擇和移植中并沒有開通真正表達民眾和社會需求的渠道。”［4］（P47）因此，急需探尋房地產預售制度的適合本土生存環境的法律構建研究方法。（二）經驗實證研究方法的新趨向1．以現實主義態度和經驗實證方法研究解決中國房地產問題“方法”一詞源于希臘文，為“沿著”和“道路”之意。方法是實現目的的手段，在學術研究范式中，方法沾染了形而上的價值判斷；在哲學領域，方法是溝通主觀與客觀世界的橋梁；在法學空間，學者們一般認為方法是指方法論和研究時采用的具體的方法。新法律現實主義理念強調從事實和具體問題出發、以解決問題為目標的法學研究方法及立場，采取以經驗事實為核心的實證研究方法，調整觀察新視角為“由下到上”。前述，由于房地產預售領域涉及經濟學、法學，更體現民生性，其糾紛矛盾不斷激化，涉眾群體較多，社會負面影響較大，法律效果和社會效果難以統一。因此，只能以現實主義的態度和經驗實證方法研究解決中國房地產問題，才能客觀研究各種社會現象的切實的相互聯系，發現法律效果所不能發現的問題，使研究的注意力集中在法律生活和法律作用上，以較好促進房地產市場的有序與和諧。2．經驗性研究方法能發現我國房地產預售領域的本土特性（壟斷）所謂經驗事實即“可以通過人們直接或間接觀察而發現的確定性事實因素。”［8］（P176）以經驗事實為核心展開的研究方法，是實證研究區別于其他研究方法的本質特性。實證研究既可為定量，也可是定性研究，還可包括二者之結合。經驗事實的收集方法又分為問卷法、觀察法、實驗法、訪問法等，而經驗事實分析一般采用統計、比較、類型歸納等手段。以北京大學等為代表的實證研究方法雖非為主流，但其強調“少一點‘我認為’，多一點‘我發現’”［9］（P1），強調經驗，重視歸納，擺脫了空洞思辨和不確定概念為基礎的研究弊端。課題組曾長達數年，對河北主要城市，北京和天津部分地區的商品房預售市場進行調查研究，從房地產預售的法律效果和社會效果入手，通過對調查材料的經驗事實分析中發現：由于房地產領域的壟斷性，使《合同法》所主張的當事人為“平等主體”難以實現，尤其是房地產預售合同中的關鍵性條款，根本不能體現買受人的真實意圖。3．房地產的壟斷性使得矛盾激化，破壞市場經濟繁榮房地產的壟斷性來自于土地供給的稀缺性和空間的固定性，由此，開發商輕易掌握著絕對話語權，進而帶來信息、供給方式、甚至價格的壟斷。眾多房地產開發商并非在同一市場競爭，明顯表現為相鄰競爭態勢，使得區域性聯手壟斷極易形成。當前我國房地產市場存在的價格領袖制，實乃是價格勾結或價格合謀，其實質就是壟斷，開發商形成的“盟友”強調的是“價格聯盟”［10］。2011的中國房地產500強測評成果會上，中國房地產業協會、中國房地產研究會與中國房地產測評中心聯合《2011中國房地產開發企業500強測評研究報告》，其中表明：2010年10強房企銷售金額為5936億元，占據百強總銷售金額的42％。從企業來看，2010年萬科實現銷售金額1082億元，銷售面積為898萬平方米，居500強房企前茅，恒大和保利分別列為二、三位。可見，市場集中趨勢愈發的明顯。且萬科、恒大及保利已展開向二、三線房地產市場的進攻。規制是政府行政機構面對市場失靈多方面問題，而采取的是“干預微觀經濟主體行為的一般規則或特殊行為。”［11］［2］（P7）可見，政府部門在克服市場•45•失靈，實施符合實際問題的應對政策時，房地產的壟斷特性是不能被忽視的。另外，壟斷不只帶來消費者在市場結構上的弱勢地位，還將造成房地產領域的暗箱操作，破壞市場經濟健康發展，也使得買賣矛盾激化糾紛迭起。課題組曾于2008－2010年調查河北省唐山市的信訪數量，發現1／3與房地產預售中矛盾激化相關。

二、啟示：以現實主義態度反思房地產預售糾紛的救濟途徑（放棄）

如上所述，房地產的壟斷特性，使房地產預售買賣雙方成為非平等主體，合同內容不能體現買受人的真意，使糾紛激化。課題組在調查中還發現，大多數買受人選擇糾紛解決的救濟途徑是“放棄”。為何糾紛解決的方式是放棄？1984年，麥考利教授曾經在紐約大學有一個非常著名的演講，紀念法與社會研究協會成立20年。這個演講中他提出了七個命題，其中第六個命題，恰是大多數期房買受人最終選擇的解決糾紛的方式“放棄”④，放棄也是解決問題的途徑之一。究其原因，主要是法律不能給期房消費者利益以較好的保護。

（一）我國《合同法》的普適性所帶來的問題

依據我國《合同法》第128條規定，合同爭議的解決方式有四種：和解、調解、仲裁及訴訟。在房地產預售糾紛解決方式選擇上，購房人最初多采取的是非訴告狀式（信訪），但信訪的結果往往與購房人的期望相差甚遠，最終，多數人還是選擇了放棄（忍受），極少數人才會繼續訴訟。究其原因，雖然不排除文化心理的求“和”，但最重要的原因卻是法律不能給期房買受人以較好的利益保護，尤其是《合同法》的普遍適應性，還不能保護壟斷特殊領域的期房消費者。根據我國《消費者權益保護法》，“一般認為消費者是為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或者接受服務的自然人。”［12］（P119）而美國法的表述更加具體，“消費者是指為了滿足個人和家庭需要而取得和使用貸款、購買動產、不動產和各類服務的個人。”［13］（P1）而我國《合同法》的設計主要移植于《聯合國銷售合同公約》（以下簡稱《公約》），《公約》是大陸法系和英美法系調和的產物。我國法律與國際的接軌和快速發展，是社會發展的需要，也是為了更好地追求公平和正義。但是，《合同法》的普遍適用性體現著法律規范的穩定性，但房地產預售領域的壟斷性，使得買賣雙方并非平等的主體，合同內容并非買受人的真意，司法的救濟很難實現公平和正義的目的。可見，在目前現實的房地產經濟社會里，消費者與其對手在交易中的關系，“實質上，通常并不是平等的關系。”［14］（P461）消費者貌似“上帝”實則“弱者”。本著新現實主義的理念，采取實事求是的態度，我們才會有勇氣承認法律自身的局限。也恰是以經驗事實為核心的研究發現，才會使研究者重視符合國情的本土化法律問題研究，才會使研究者不拘泥于法律上的解決途徑，以超越法律的多元化思維，去探尋最佳的解決房地產預售法的問題，追求實質平等的要求。

（二）我國房地產預售法律設計缺失對“弱勢”購房人的保護

課題組調查結果顯示，在房地產預售中建筑面積糾紛問題較多，其焦點集中于公攤面積的測算。房地產企業在公攤面積上的欺詐主要體現為：一是調高公攤系數，使得公攤面積增大；二是增加公共建筑內容，將不該列入的建筑物列入公攤范圍；三是直接將測量面積人為增大。由于矛盾尖銳糾紛迭起，我國最高法院曾出臺《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，但其第14條雖然規定了建筑面積的誤差處理原則，但業主選擇測量單位的權利，開發商測量失誤的連帶責任，以及面積測量報告是否附圖等問題，該解釋都不明確具體，僅有建設部行政規章及地方政府的部門文件做出了原則性規定。另外，北京、福建、重慶等省、直轄市雖然加強監管，實施商品房套內建筑面積計價銷售辦法，但還不具有普遍性，也沒有解決開發商與買受人之間因面積而發生的糾紛。可見，商品房面積計價并不是問題的關鍵，關鍵是產生糾紛時“如何確定標準以及產生糾紛時必須有明確的處理方式。”［15］［6］（P209）值得注意的是，采納建筑面積計價方式，如果因測量規則和標準不同造成的誤差，非買賣雙方只是第三方的原因，法院一般不予認定實際面積誤差，致使開發商經常在此設定陷阱，欺詐期房消費者。另外，單邊風險分擔制度也是風險極大，并且最不規范的問題，定金和預售款的風險完全轉嫁給消費者，與美國法比較，美國則是由第三方來安全保管。綜上，由于房地產的壟斷特性，由于法律自身設計的缺陷性，使房地產預售買賣雙方處于非平等主體地位，使消費者權益不能得到很好的保護。大多數買受人選擇房地產預售糾紛解決的方式是“放棄”。雖然放棄也是解決問題的一種方式，但并不能化解矛盾。怎樣做到解決一個糾紛又能化解一個矛盾？早在2004年，時任最高法院院長肖揚在美國耶魯大學發表演講“中國司法：挑戰與改革”，并提到中國法院的審判現實，雖然法律理想主義是對正義的執著追求，但在一定程度上則必須“讓位于解決糾紛的‘現實主義’”［16］。如前所述，我國目前房地產預售領域的現狀，由于法律普適性和法律設計缺失對買受人的保護，采取訴訟途徑，并不是最佳解決房地產預售糾紛的辦法。以法律現實主義“自下而上”的視角，本著實事求是的態度，探尋房地產預售市場現象背后的規律，探尋房地產預售矛盾解決問題的最佳途徑，探尋替代性糾紛解決機制的方式，這將有待進一步深入研究，也就是說，最終我們是要解決問題。

三、啟示：以現實主義態度正視房地產非

法預售市場的法律邊緣化現象2006年，三部委就發出了加強整頓規范我國房地產交易秩序的通知，提出房地產市場必須整頓規范交易秩序，這對于維護消費者權益，促進房地產價格的穩定，維護房地產市場健康發展，具有重大的意義。全國各省市有關部門為此狠抓了該項工作，然而，2009年的兩會中代表們又提出此項問題的嚴重性。課題組展開調查發現，至今，房地產非法預售仍呈屢禁不止之態勢，且現象普遍。房地產期房的買賣大多完成于非法預售階段，購房人承擔全部風險，買賣雙方都不采納法律內的行為，法律在社會的治理中只是起到一種邊緣性作用。

（一）非法預售房地產市場的法律邊緣化原因調查研究法是實證研究方法中常見經驗事實收集方法之一。課題組發現，買賣雙方都不肯采納法律內的行為，雙方的利益尋求是使法律邊緣化的內因，起著決定作用。而法律自身的問題則是該問題呈公開且普遍的外在因素。1．非法預售房地產市場的法律邊緣化內因。一是遠期利益驅使購房人選擇了法律外行為。房地產預售市場中，非法預售價格和正式開盤價格差價較大，基本為1000元／米左右，另外，房地產市場壟斷的特性，又加重了房價飆升帶給購房人的恐懼心理，于是購房人甘愿承受較大風險，也要去追求遠期經濟利益。這不僅造成房地產預售市場的惡性循環，使消費者剩余完全轉向開發商，還使得社會凈福利產生較大損失，最終也造成對消費者收益的損害。二是開發商為緩解資金壓力無視法律規定。商品房開發先多由承建商墊付資金建設，但項目樓盤在取得預售證前后，承建商則開始要求開發商分層付款，開發商資金鏈處于緊張階段。于是開發商采取搖號或內部認購的形式，進行開盤價格的預測和資金融通，不僅緩解資金緊缺壓力，且獲得的是一筆無息貸款融資，尤其是一些中小房地產開發商，由于資金實力不夠，這種現象在二、三線城市極其普遍，處于公開、半公開狀態。2．非法預售房地產市場的法律邊緣化外因。法律自身的問題則是該問題呈公開且普遍的外在因素。針對房地產非法預售的普遍現象，許多研究者已指出其背后存在的法律缺陷，即房地產開發商的非法預售責任承擔問題。我國《城市房地產管理法》第67條，以及《城市房地產開發經營管理條例》第39條雖然都做了相關規定，對擅自預售商品房的開發企業，由縣級以上人民政府房產管理部門依法追究其行政法律責任，且采取行政處罰的種類只有責令停止預售活動、沒收違法所得和罰款。然而，沒收違法所得，僅指在房地產非法預售的過程中所獲得的利益，且罰款數額僅限定在已收取的預付款1％以下，行政處罰機關不能在法定幅度外決定罰款數額，不得隨意任何超越。這就使得房地產開發企業在利益均衡后，寧可被罰1％，也不肯兌現最初給買受人的價格承諾；寧可被罰1％，也選擇法律外的行為。獲利豐厚的驅動，不僅誘發其職業道德風險，也使得房地產預售市場惡性循環，缺失誠信，造成消費者利益被嚴重侵害。

（二）積極探尋解決問題的途徑———“疏導”治理機制1．以現實主義的態度對待我國特有的現實問題。房地產非法預售蓬勃之勢屢禁不止，這就要求我們應以現實主義的態度，實事求是地認真檢討我國房地產預售制度的問題，正視法律的作用及局限性。在尊重法治原則，尊重法律作用的同時，我們也必須承認，事實調查證明，法律在房地產預售治理中呈現一種邊緣化狀態。當開發商和買受人都采取一種法律外的行為，只有經驗性研究才能使我們看清法律的真實———局限性，看清社會的現實———潛規則和道德機制。麥考利教授認為，美國的合同行為也正在進一步遠離合同法的制約，走向更大的自由⑤。但筆者認為，為了保護我國房地產預售中“弱勢”買受人的利益，進行房地產非法預售的規制是必須且重要的，這不僅關乎房地產預售市場秩序，還涉及金融、價格、納稅等領域的管理。同時，也決定公眾的信心和房地產市場的持續健康發展。所以，我們需要以現實主義的態度，對待我國特有的現實問題，以開放的思維探尋制度內外的最佳點的結合，積極探尋解決問題的途徑———“疏導”治理機制。2．建立自行申報非法預售所得款制度，使非法預售浮出水面。大禹治水的成功之處不在壅堵而是疏通，疏導其前提是完全接受，正視水往低處流這一客觀現象，以疏導取代傳統填高堤壩的措施。筆者認為，選擇“在疏導中規制”的策略，能有效解決房地產期房市場數年屢禁不止矛盾激化等系列問題。借鑒大禹治水經驗，既然難以壅堵，不如疏導，允許非法遠期實際交易浮出水面，接受遠期非法交易市場的客觀存在，疏導通路再行規制，以避免制度外存在放任的真空帶。采取自行申報違法收取預售款制度，要求開發商申報違法收取預售款的實際數額，并加以監管。對不如實申報有關情況的開發企業，政府主管部門可以不予受理或繼續辦理相關審批手續。另外，我們還可以借鑒香港經驗，如前所述，對非法預售款進行專戶監管，確保非法預售款最終用于購買物業的順利建設上，使得其后的產權轉移順利完成。這是政府角色由壅堵者轉為疏導者的一個極為重要的轉變，也是在法律邊緣化時尋求解決問題的初步嘗試。最終，還是要解決問題。