互聯網行政法分析論文

時間:2022-08-13 04:38:00

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互聯網行政法分析論文

一、行政法-介入互聯網的最佳選擇

法律介入互聯網,這是互聯網安全與發展的需要,特別是我國這樣的發展中國家的需要,但又并不象國內有些人所說的,要制定一部網絡法或信息法來解決問題。

筆者認為,目前我國有關互聯網的法律問題是可以在現有法律體系內解決的。其中,行政法因其自身特點起著尤為重要的作用。下面試分析比較其原因。

1.憲法為互聯網在我國的安全與發展作了原則性規定,但作用有限

我國憲法對有關公民個人隱私權作了明確規定,《憲法》第三十八條規定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方式對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”、第三十九條規定:“中華人民共和國公民住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”、《憲法》第四十條規定:“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護,除因國家安全或者追究刑事犯罪的需要,由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信秘密”。這三條都為在互聯網上的個人隱私權保護提供了明確的憲法依據。特別是在我國,由于歷史傳統與立法的缺陷,社會生活中人們對隱私權的普遍不重視和隱私權未作為民事基本權利在我國民事基本法中加以確立,憲法中有關隱私權的明確規定為在互聯網上日益增加的隱私權問題奠定了堅實的憲法保護基礎。憲法對公民的社會經濟權利與受教育權也作了明確的規定,如規定了公民獲得國家和社會幫助權、受教育權等,這就是國家對處于信息技術弱勢的公民進入網絡社會提供幫助或政府積極行政的憲法依據。但是目前在我國,由于憲法規定很原則,上述相關規定只是為行政立法與執法打下了基礎,具體的執行還得通過其下位法或積極行政來實現,因此,互聯網在中國的發展與安全問題上,憲法的作用是有限的。而在美國則不同,當政府作出涉及互聯網的關鍵決策時,公民或者民權保障團體可以援引憲法有關基本權利提起訴訟,直接對互聯網的安全與發展發揮作用。因此說,憲法在我國法律介入互聯網的過程中雖起了全局性的宣示性作用,但由于其沒有直接的效力,對互聯網在中國的發展作用還是有限的。

2.刑法相關規定對互聯網的安全保障作用范圍小、保護程度低,只起較小的作用

我國1997年10月1日生效的新刑法第285條與第286條規定了非法侵入計算機信息系統罪與破壞計算機信息系統罪,這兩項罪名是為了懲罰嚴重危害計算機信息系統而對計算機信息系統的侵入與破壞行為而新設立的。刑法打擊上述兩種行為當然也對互聯網的安全發揮重要作用,因為計算機信息系統就是一個包括互聯網的信息系統的集合。

但是,由于刑法打擊與互聯網相關犯罪規定具有事后性,對威脅互聯網安全的早期行為沒有包括在內(當然也不可能包括在內),這就對互聯網的安全保護有缺陷。因為有些行為如傳播電腦病毒對互聯網造成的損害往往廣泛而持久,即使事主受到刑法懲處其危害也不是在短期內所能消除的。1999年在互聯網上大發作的CIH病毒造成的損失有幾十億元,即使到現在大多數光盤、電腦上也還有該病毒,殺之不凈,去還復來,其始作俑者陳益豪被判一百年也補償不了社會的損失,因此,對危害互聯網安全的行為,最好的法律手段還在于防范,通過行政法手段建立互聯網安全制度和進行經常監督,防患于未然。而且,刑法的相關規定對互聯網上的大量侵入系統事件也只能顧及到其中的一部分,如第285條非法侵入計算機信息系統罪的保護范圍只是“國家事務、國防建設和尖端科學技術領域的計算機信息系統”,對大量的侵入民用系統、個人電腦的行為沒有也不可能進行規制。這就在保護使用互聯網的個人或民用系統的安全方面有所欠缺。受侵害的個人與單位只能通過私力救濟的方式來尋求保護,而目前有關電腦方面的訴訟的一大難點就在舉證非常困難,一般個人(特別是普通用戶)很難準確收集電子證據,而法院在訴訟中是否承認電子證據的效力尚在摸索階段,這就為個人用戶在互聯網上的安全保護留下了太多漏洞,筆者認為,其解決方法在于:由行政職能部門通過行政法手段建立互聯網上的安全制度并進行經常性監督。

3.民法(知識產權法)對互聯網的發展起著重要作用,但其真正發揮作用卻離不開行政法手段

知識產權保護是互聯網上的熱點,主要包括文字、音樂等藝術作品和軟件產品的保護問題。因為文藝作品與軟件產品在互聯網上極易復制傳播,只要在互聯網上公開或傳送一件作品或產品的拷貝,幾乎在同一時刻互聯網的另一端(可以是你的鄰居,也可以是地球另一端的某人)就可以看到或收到另一個拷貝,而數字復制的質量又是完全可以保證的,所以,在互聯網上,盜版問題十分嚴重。對于文藝作品,我國的《著作權法》雖然沒有明確規定將享有著作權的文藝作品上載到互聯網上或從互聯網上下載定為侵權,但其中關于復制的規定也包含了將物理作品轉化為電子文本的形式,因為上載與下載也是一次復制過程,不過復制是在機器的硬盤驅動器里完成,而不象傳統復制是通過紙介質或磁介質等物理媒體完成的。在目前國內的幾起有關著作權糾紛案中法院都是用這種思路來處理的。當前互聯網上文藝作品的盜版現象突出,只是因為互聯網上傳輸快捷方便更為普遍而已,一旦作者的權利意識與互聯網使用者的著作權意識加強,這些問題是可以得到緩解的。

然而,對于軟件產品用傳統的版權方法保護卻受到廣大用戶與專家學者的質疑。去年,美國著名軟件公司微軟在中國提起了一系列針對中國公司的盜版訴訟,在國內信息產業界引起了震動,也引發了人們對軟件產品版權保護制度的質疑。特別由于我國軟件領域處于落后地位,微軟公司通過鼓勵使用盜版的策略占領市場,以軟件的“鎖定用戶”特性來推廣其產品,然后又根據版權保護協定,以其高得離譜的軟件價格,向使用者索賠甚至提起訴訟,攫取高額利潤。在一些人看來,微軟公司已經將知識產權運用為“知識霸權”,而“傳統的法律體系已無法解釋微軟這種獨特的經濟現象”,需要我們“重估知識產權的話語權力,必須對其中不合理之處提出質疑”。軟件產業的自身特性,使得版權保護方法的局限性越來越突出,因為發達國家可以無視發展中國家技術上的落后,而以“強者通吃”的規律掃蕩落后國家的軟件產業。無疑,中國發展互聯網必然面臨這個問題。在此意義上,我國著名的知識產權學家鄭成思于1997年就在《知識產權研究》

撰文指出知識產權法應屬于國際公法范疇,在今天看來不無道理,有關軟件的保護包括了太多的國際政治與經濟內涵,其重點也不再是國內法所能解決的。

當然,上述說法并不是就此否認版權保護軟件產品在中國的必要性,而鼓勵我國互聯網用戶大張旗鼓地使用盜版軟件上網,或者利用網上的盜版軟件,雖然有人還系統地提出了“知識產權就是盜竊”的理論。因為知識產權制度的目的,就是為了保證軟件產品能夠得以有效產出,而我國的軟件產業還遠未成熟,現狀是:由于盜版,加上缺乏行業規范及有效的管理,軟件產品的研制與開發得不到應有的回報,軟件產業無法進入良性循環。這與同期啟動軟件工程的近鄰印度形成強烈反差:印度已是世界公認的軟件出口大國,1998年的軟件出口創匯已超過18億美元。其軟件60%銷往美國,在美國最大的500家企業中,使用印度軟件的有100多家。因此,“凈化軟件市場”成了軟件行業的共同呼聲,《軟件報》部發文呼吁“公安、工商、文化以及海關等職能部門應密切協作,嚴厲打擊盜版侵權行為,同時加強用戶的版權意識宣傳。”軟件的版權保護不僅與軟件企業自身利益息息相關,而且關系到我國的互聯網建設的基礎以及軟件產業良性發展,因此,目前的知識產權問題,特別是軟件產品的版權保護更是行政職能部門的執法力度問題。

4.行政法手段是法律介入互聯網的最佳選擇

現代行政法的核心已經從過去單純的控權或管理走向平衡,積極行政(又稱服務行政)成了現代行政法不可或缺部分,因為它不僅能發揮公民參與行政的主動性,在公權力中滲入私權力因素,使傳統的行政權剛性行使趨于柔性,而且能使行政在“內容和方向側重于增進社會福利,以最大限度地服務并滿足日益增長、永無止境的各項社會需求為目標,使國家、政府真正負起興國利民的責任”。互聯網在我國是一個全新的領域,往淺里說,互聯網的安全與發展是我國發展信息經濟的需要,往深里講,它是推動我國進入網絡社會的前提,也是關乎我國公民未來在網絡社會里的生存權與發展權大義。因此,僅僅從維護公民個人的權利或互聯網的安全來論述互聯網需要法律是不夠的,還應該從政府通過積極行政幫助實現公民個人權利的角度來看待互聯網的安全與發展問題,因此各類行政法手段特別是積極行政通常采用的行政規劃、行政指導、行政合同、行政咨詢等非強制行政行為必然成為首選。

(1)行政規劃統攬互聯網發展的全局,不可替代

行政規劃又稱行政計劃、行政設計,指行政機關依照法律規定,在其職權范圍內,為了在一定期限內實現其行政目標而設定的規劃及其為達到此目標的實施程序和方法。

行政規劃在新興領域特別是關系到公民生存權、發展權的領域有著明顯優勢,因為這些領域不以消極執法為限,更多表現為基于行政職能主動發揮,而且制定行政規劃可以把行政活動目標具體化,促進公民基本權利的實現,最終實現社會福利。行政規劃在美國發展互聯網過程中作用即印證了這一點。互聯網的雛形阿帕網(ARPANET)的誕生就源于美國政府出色的行政規劃。本世紀五十年代,由于蘇聯在軍事高科技上的突出成就,美國政府決心急起直追,因此,設立了國防高級研究計劃署“DARPA”(DefenseAdvancedResearchProjectAgency,這個機構在開始的時候也經常被稱為“ARPA”)。不過當初設立DARPA的時候也并沒有決定一定要做什么項目,因為DARPA的任務就是:為美國國防部選擇一些基礎研究和應用研究以及發展計劃,并對這些研究計劃進行管理和指導。追蹤那些危險性和回報率都很高的研究和技術,而這些技術的成功將使傳統軍隊徹底改變面貌。而且該局資助行為具有以下三個特點:首先,國家對軍事科學與技術的研究投入巨額資金,組織大型的、但不一定立即取得成效的科學研究項目;

其次,對這些資金的使用和管理是公開進行的,大家都有權利和機會為美國的強大獻計獻策,這樣就可以隨時吸納最新的思想和最新的技術。而DARPA的管理則是針對項目,不是針對人來進行的,因此免去了人浮于事的弊病。DARPA為美國的軍事技術取得世界領先地位作出了巨大貢獻,并在研究過程中哺育了阿帕網。冷戰結束后,美國政府適應時代的要求,將阿帕網“鑄劍為犁”,在此基礎上提出“信息高速公路計劃”。互聯網建設不再由政府承擔,而由政府提出規劃,通過優惠政策鼓勵社會廣泛參與到互聯網中來,頓時在美國,也在世界掀起了互聯網的熱潮。“互聯網經濟”已經成了美國經濟持續繁榮的發動機。據最新統計,美國全國上網人口已達到了1.1億,占了全球2億多上網人口的一半,互聯網相關產業發展勢頭驚人:到1999年5月25日,美國在線AOL(1200億美元)遠遠超過媒體巨頭時代華納(800億美元)和迪斯尼(620億美元);在線證券商Schwab(390億美元)

超過全球最大的老牌證券商Merrillilynch(美林)(250億美元);

Yahoo!(270億美元)超過了老牌媒體《華盛頓郵報》(60億美元)

和《紐約時報》(60億美元)之和;網上拍賣的eBay(210億美元)

是全球最大拍賣商Sotheby‘s(20億美元)的10倍;網上書店Amazon(180億美元)是全球最大書店Barnes&Noble(20億美元)近10倍……而這些互聯網企業的建立也不過就是幾年或十年左右的時間!我們不得不驚嘆美國政府“信息高速公路規劃”的強大號召力及效果。

不僅美國政府在互聯網的發展上廣泛運用行政規劃,其他發達國家如德國、日本也開始制定了自己的互聯網發展規劃:如去年9月份德國政府就宣布,德國計劃推出一項互聯網普及計劃,準備在2001年底前讓國內的每一所學校聯上互聯網,改變目前只有大約35%的德國學校上網的現狀。這項計劃叫做“信息社會的改革與利用”,它將使德國的上網人口比例從目前的9%增加到2005年的40%.日本郵政省(MPT)

去年十一月份也公布了其“超級互聯網”項目的計劃,希望通過先進的信息通訊技術能夠重振日本的經濟。其具體操作是:努力使這一計劃成為年度預算的一部分、支持日本的研究和開發部門開發新型的網絡,而這種新型網絡可以提供更高的安全性和可靠性,并希望該網絡到2001年能夠提供比目前互聯網傳輸速度高1000倍的數據傳輸能力。

上述美、德、日三國有關互聯網發展的重大舉措都是通過行政規劃的方式進行的,這正發揮了行政規劃作為非強制行政行為的“積極、正確的導向”作用,為上述國家的互聯網發展提供了良好的行政法手段。中國要想趕上網絡社會的快車,政府在發展互聯網上必須有所作為,特別應該向美日德等互聯網發展迅速國家學習,出臺互聯網發展綜合規劃,利用行政規劃“綜合性、合理性、一致性、引導性”的特點盡快擺脫當前我國互聯網基礎建設的行政分割狀況,或者為正忙于考慮在互聯網上搞“條塊分割”的行政職能部門提供統一的指針,把我國的互聯網建設推向前進。

(2)行政指導以柔性方式體現政府對互聯網的謹慎態度,是互聯網中法律不便明確地帶政府發揮作用的便利形式

當前,互聯網的發展日新月異,各國政府采取傳統的方式與手段對互聯網行使權力已不合時宜。因為互聯網的歷史幾乎是它自己所創造的。美國政府的行政規劃的最大功效在于它的引導作用,當初美國政府成立DARPA時并沒有意料到后來阿帕網的出現,更沒想到隨后的互聯網能給美國帶來翻天覆地的變化,政府只是依其職能建立了DARPA,提出了資助科學研究的規劃,并努力實施之,最后出現互聯網推動美國經濟大發展的現狀。可以這么說,互聯網從一開始就是一個以自律為主、政府管理為輔的領域。這個領域表現出一種無國界、無日夜的特征,即在空間與時間上都突破了傳統生活領域的限制,因而使傳統的法律在適用上也遇到了困難。現實生活領域是以國家或者像歐洲那樣以地區為界而立法,但在互聯網中,國界已經沒有多大意義,從而使用哪個國家的法律來管,由誰來管等都成了目前還解決不了的問題。由此可見,用傳統的思維方式、傳統的政策、傳統的法律來管這個領域的事情肯定是行不通的。

另一方面,互聯網是由電腦技術支撐起來的,技術規范真正是對所有的人都平等的,而且又是全球統一的。任何人,不管是身份如何,只要違反了網絡技術規范,其網上活動必然行不通。如果美國人制定有關互聯網的法律,其他國家也肯定不會遵守。因此,如果現在就制定限制網上活動的法律,其所限制的只能是本國國民,使本國企業喪失很多機會。因此,法律在互聯網面前應該有足夠的謹慎,互聯網的發展正在造就一個新型的網絡社會,它同傳統社會有著很大的不同,這個社會的規范正在形成,行為準則也處于未定狀態,貿然立法確定網絡社會的規則,對這個即將形成的網絡社會是不利的。即使目前世界互聯網最為發達的國家美國在有關互聯網的管制立法上都保持低調,并且幾次立法都被民權團體通過訴訟的方式由法院撤銷,因此,政府對互聯網的介入就應該從法律的精神、原則出發采取靈活的方式,鑒于此,各國政府在對互聯網的具體管理上,普遍運用了行政指導的方式。如美國政府在有關互聯網的發展或安全問題上就經常以總統、副總統或者政府的名義各種動議,避免了法律必須要國會通過、經過很長時間和與現行法律協調的繁瑣過程,在互聯網上的新興問題上靈活有效地發揮行政職能作用。

行政指導包括各種方式,如指導、勸告、告誡、建議、協商、提倡、示范、獎勵、協調、導向性政策、官方信息等,適用于靈活性大、協調性強的經濟管理部門、科技管理部門和某些社會管理部門,便于獲得行政相對方的同意與協助,在實現行政目標上有事半功倍之效。這種非強制行政行為方式不僅為美國在有關領域經常采用,在我國的行政活動過程中也時有上佳表現,如自從我國政府推出凡舉報一條非法光盤生產線屬實者獎勵30萬元的打擊盜版光盤行政獎勵措施后,打擊盜版的成效顯著,迄今為止,已經破獲84條非法光盤生產線,以生產線每3秒種生產一張光盤的速度計算,這個成績對遏制盜版可謂功不可沒,這也在一定程度上支持了我國互聯網的發展。由此可見,行政指導方式在互聯網這個與科技密切相關而又關乎公民基本權利的實現的全新領域有著其獨特的優勢,應該為政府實現積極行政、推動互聯網在我國的發展著力采用。

當然,在我國的互聯網的安全與發展問題上,并不是沒有傳統行政法手段的用武之地,如對隱私權的行政法保護、互聯網系統安全方面仍然是不可缺少,仍然需要行政立法或加強執法。但互聯網的安全與發展問題是一對辯證的關系,安全問題解決了,發展隨之而來,而發展問題解決了,也往往為互聯網的安全提供了有力的基礎。只不過當前在世界性的互聯網建設熱潮中,我國作為后起國家,通過政府的積極行政發展互聯網更為迫切而已。

二、我國以行政法介入互聯網的初步構想

目前在我國,互聯網的安全與發展雖然引起了廣泛的關注,相關法律討論也時有發表,但吸引人們注意力更多的少數網上的版權案糾紛,或者幾起黑客入侵案件與網上的黃色污染問題,在多數人看來,這就是互聯網上法律問題的大部分了,而對我國互聯網問題的核心-互聯網的發展,卻被當作行業問題特別是電信部門的事處理,因此公眾對電信部門提供的互聯網基礎服務強烈不滿得不到足夠的重視,更沒有提高到政府積極行政、全面靈活地采取行政法手段促進互聯網這一即將關系到社會公眾普遍權利的新型社會的形成高度來。我認為,如何通過行政法手段促進互聯網在中國的發展已成了一件迫切的政府任務,因此,在政府介入互聯網的行政法手段方面提出以下的一些認識。

1.以開放競爭態勢、從全局出發,提出并大力實施我國的“信息高速公路”規劃

目前,我國互聯網建設中有三大誤區,對我國發展中的互聯網很是不利,首先,現有的國內四大互聯網(包括科技網、公用互聯網、教研網和金橋網)基本相對獨立,四大互聯網(其實不能叫互聯網,只能叫子網系統)的相互訪問卻要繞道國外,比如通過教育網訪問公用互聯網內的站點,速度竟然比訪問美國的站點還慢,這不僅讓上網用戶難以忍耐,而且直接增加了用戶的費用,同時阻礙了有意上網的潛在用戶熱情,也影響互聯網上資源的開發,特別是影響了未來信息產業中的兩大支柱(互聯網服務提供商與互聯網內容提供商)的生存與發展,這與互聯網“全球一家”的特征是不相符。如果說這種分立是出于推動我國互聯網發展的目的而在基礎建設上鼓勵競爭,但畢竟也只有公用互聯網(經營方是中國電信)與當前還沒有影的中國聯通公司的聯通網是企業運營性質,其他三個子網都是非營利性質,加上電信的“官方”身份,互聯網的基礎建設很難形成競爭局面。其次,由于有關美國公司基礎軟硬件留有“后門”威脅國家安全報道的過分夸張,加上對國外利用互聯網打信息戰的恐懼,有人提出要建立“一國兩網”,并開始著手實行“中國C網”計劃,提出“上中國人自己的網”、“一國兩網”的口號,還得到了有些地方政府的支持。互聯網根本特點就在于全球互連互通,如果僅在一國之內發展,那還叫什么互聯網?而且“中國C網”的提議無視全世界互聯網建設中已經積累的豐富資源和開放中發展、在發展中保安全的簡單道理,關起門來自搞一套,無異于互聯網上的“閉關鎖國”。第三,由于目前互聯網的個人用戶大都通過電話上網,在人們的觀念里,互聯網建設是電信部門的事,因而我國去年大張旗鼓宣傳的“政府上網年”“的主站點()也是由信息產業部來主持,并沒有以中央政府的名義統攬,形成號召力。相反,美國電子政府的首要標志就是總統辦公地點-白宮網址(www.whitehouse.gov),而且總統與副總統都有電子郵箱與公眾聯系。這足以表明我國政府并沒有將互聯網建設上升到全局性的高度來進行,特別是沒有提出一個激發公眾參與互聯網熱情、引導企業擬定互聯網發展目標的規劃,使得積極推動我國互聯網發展局限于少數部門、少數企業、某些個人。

當然,目前情況已經有所改觀,特別是去1999年國家計委批準的“中國高速互聯網絡示范工程”的實施。該工程利用廣電和鐵道部已有的光纖、結合中科院系列創新工程中“高速互聯網絡工程”的項目,由中國科學院、國家廣電總局、鐵道部、上海市共同聯合,利用廣播電視、鐵道等部門已經鋪設的光纜網絡,連接北京、上海、廣州、武漢等城市,建設中國先導示范性的寬帶IP網絡-中國高速互聯網絡(CAINET)骨干網。該工程首先在全國15個城市試點進行。這是一個具有全局性的規劃,因為1999年2月11日,國務院專門就“中國高速互聯網絡示范工程”召開有信息產業部、廣電總局等幾大部委有關人員參加的總理辦公會,作出布署。在此一個多月后,國家計委就正式批準了該計劃。該計劃的出臺,與中國電信的公用互聯網、中國聯通公司的聯通網在互聯網的基礎建設上形成競爭局面,這對我國互聯網的發展是非常有利的。

然而,進入互聯網基礎設施競爭的兩家單位能否與中國電信競爭,卻成了一個未知數,特別是如果中國電信再作為行業的規則制定者與執行者和兩家單位競爭,結局大概不會比1994年中國聯通公司進入通信領域與中國電信競爭的結果好多少。因此,如何確立互聯網基礎建設中的規則至關重要。

2.擺脫部門立法的局限性,在即將制定的《電信法》中確立互聯網的公眾基礎設施地位,并在立法中實現電信主管部門從行業執法到服務行政角色的轉換

中國電信壟斷造成的低效及對消費者權益的侵害在國內已經引起了強烈不滿,而在互聯網的發展上則因其利用獨占地位收取過高線路使用費、上網費用引起了互聯網個人用戶與互聯網企業的不滿,這種作法也對我國互聯網的發展造成很大的阻礙。在數字技術對傳統通訊技術的挑戰面前,電信部門以“電信專營權”、“國家安全”為由堅持其壟斷地位受到了廣泛的挑戰,因此,確立互聯網基礎建設的競爭局面、改變電信部門在互聯網建設中的行使職能方式已成為新《電信法》的核心內容,而且,“入關”在即,電信市場開放與外國競爭者同臺競爭的局面也使得電信立法必須“致力建立一個公平、公正的電信市場”。

我認為,即將出臺的電信法應確定以下幾方面:首先,確立互聯網基礎設施的公用地位,摒棄落后的“信息主權”概念,將支持互聯網發展提升到關系我國能否進入網絡社會、實現公眾的網絡生存權與發展權的戰略高度。其次,確立并鞏固目前已經初步形成的電信市場競爭規則,同我國與美國新達成的世貿協議中相關電信開放條款接軌,為國內、國外相關企業提供開放的市場準入。這就需要摒棄通過謀取對廠商發放經營許可證、對產品發放進網許可證、對服務規定資費標準、壟斷國際通信接口、控制公共頻率資源、“給予”各級電信局“官方身份”以改善其市場地位、對電信糾紛進行“行政裁決”等特權,維護自身的壟斷地位、確保獲取超額利潤等“一廂情愿”的作法。

再次,就是在電信法中確定職能部門行使職權方式的轉變,即從行政執法型轉向服務行政型。《電信法》雖然是一部規范部門、行業發展的法典,但信息產業部并不是電信市場有序競爭的當然監護者,而只能嚴格依據《電信法》規定的權限、工作程序等等辦事,并隨時接受法律的監督甚至訴訟。作為行業主管部門,信息產業部是主要從電信技術發展角度引導全國電信技術、產業、行業和市場發展的政策協調機構,類似于美國的聯邦通信委員會,它對《電信法》的“執法”,表現在主要從政策和技術的角度對《電信法》的順利實施和可能修訂負有責任。

3.綜合利用各種行政法手段,嚴厲打擊盜版行為,鼓勵、扶持軟件產業發展,為我國互聯網發展提供雄厚的技術支撐

盜版現象在我國很是嚴重,制造、販賣、使用盜版軟件已經成了社會普遍行為,特別是當其中摻入地方利益、部門利益后已成了影響我國軟件產業的一大障礙。某些職能部門的領導在此問題上并沒有清醒的認識:“美國盜版現象也很嚴重”,公開發表這樣的議論必然會影響行政部門打擊盜版的力度。因為受盜版沖擊最大的是國內實力小、起步低的民族軟件產業,而這才是關系我國互聯網安全與發展的技術“集團軍”,加強打擊盜版現象,才能帶動國內軟件正版市場的形成,壯大民族軟件產業規模與實力,這是發展民族軟件業的唯一道路。目前,雖然我國的行政職能門中,國家版權局、文化部市場局、全國掃黃打非辦公室、國家工商行政管理局、中國海關等幾個行政部門都在打擊盜版,但普遍認為,打擊力度尚需要加強,才能遏制目前猖獗的盜版現象,為民族軟件產業創造一個良好的行政法環境。

當然,軟件盜版問題不僅是一個加強打擊力度的問題,還有一個通過行政措施推動民族軟件產業發展的問題。因為軟件盜版現象有其特殊的行業原因,國外某些大軟件公司就采取先放任私人盜版,等占領市場沒有競爭對手后再利用其獨占地位通過法律手段打擊盜版,加之我國反壟斷法的缺位,從法律入手消除軟件業“強者通吃”的現象還力不從心,但解決這個問題也必須按照法治的思維來進行,我認為,目前通過行政法手段(特別是行政獎勵、行政宣傳、示范工程等積極行政手段)鼓勵“自由軟件”運動特別是利用其開放源代碼的特征發展我國的互聯網上的基礎軟件,推動新型軟件生產與銷售模式的形成,這對推動民族軟件產業、我國互聯網的安全與發展有著特殊重要的意義。

“自由軟件”運動最早由美國RichardStallman提出并獲得世界范圍的響應。RichardStallman提出的“自由軟件”概念是指用戶運行、拷貝、研究、改進軟件的自由,它反對在前人知識成果基礎上研究出來的軟件以版權方法保護,特別是指出:諸如視窗Windows等主要軟件對用戶來說就象“黑箱子”一樣,軟件用戶不能根據需要對軟件進行適合自己的改動,影響用戶與互聯網安全,也為軟件產業的發展設置嚴重的障礙。這種思想得到了不少熱心軟件發展的電腦專業人士的贊同與身體力行,促進了目前業界流行的足以與微軟公司視窗操作系統相抗衡的“Linux”軟件的形成。要想打破電腦核心操作系統受制于人的局面,政府可以通過鼓勵使用自由軟件(特別是在敏感部門使用可以自己修改的操作系統),扶持成熟的自由軟件商業運作,推動我國軟件產業的自主與發展,從而真正實現互聯網的安全與發展。

值得欣慰的是,我國行業職能部門已走出了關鍵的一步,據《計算機世界日報》1999年6月17日報道,在國家信息中心和中國物資信息中心的資助下,我國第一個,也是目前規模位居世界前列的“中國自由軟件庫”在國家經濟信息網上建立,并同時成立了“中國軟件行業協會國際自由軟件應用研究發展分會”,這是政府在支持我國軟件業基礎發展上作出的積極努力。

4.制定我國的《隱私權法》,特別保護互聯網上的個人信息

安全隱私權問題已成為互聯網上最受關注的問題之一,特別是政府與商業團體對個人隱私無所不在的收集與可能的濫用,更是成了人們網上沖浪時的一塊“心病”。美國華盛頓電子隱私信息中心(ElectronicPrivacyInformationCenterinWashingtonD.C.)

主任羅滕伯格(MarcRotenberg)就這樣形容電腦技術與互聯網帶來的隱私權問題:“隱私之于下世紀的信息經濟,如同消費者保護問題和環境問題之于20世紀的工業社會。”隱私權雖然是民事權利,但在互聯網上,個人隱私權問題基本上卻是一個行政法保護的范疇。因此美國制定的《隱私權法》(ThePrivacytoRight),就主要規定行政機關對個人信息的搜集、保持和使用必須受到的限制,它要求政府收集個人信息程序正當,防止行政機關對個人的信息的濫用。隨著政府對收集的個人信息的聯網運用,美國國會于1988年又制定了《電腦匹配和隱私權保護法》(TheComputerMarchingandPrivacyProtectionAct),規定行政機關之間對個人信息進行電腦匹配的范圍和必須遵守的程序,進一步加強個人隱私權的保護。

在我國,互聯網上的隱私權問題雖沒有發達國家嚴重,但情況也不在少數,如前不久上海一些公司配備一種監視員工上網情況的軟件就引起了廣泛爭論,這說明只要使用互聯網,有關個人隱私權問題就會出現的。我國是《世界人權公約》與《公民權利和政治權利國際公約》的簽字國,兩項公約中有關保護個人隱私權條款要求簽字國加強隱私權立法,特別是針對即將在互聯網上出現的大量侵犯個人隱私權情況規制政府與公司收集、保存、利用個人隱私的行為就成了立法的中心內容。因為大量侵犯個人隱私權的現象一旦不加以遏制,特別是有了電腦技術與互聯網這一很容易收集個人隱私的渠道推波助瀾,會“使人們產生了一種普遍的不安全感,它壓抑著人們,使人們喪失責任心,迫使人們由于困境而趨向同一”。最終影響互聯網的發展,遏殺社會的活力。

結束語

為了解決互聯網在中國的發展與安全問題,除了上述各種行政法手段以外,應該還有公安行政部門依據相關法規、規章如1994年國務院頒布的《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》加強對互聯網系統的安全保護工作,文化行政部門在互聯網上將我國的豐富的文化資源“上網”加強宣傳等等。但是,筆者認為,由于目前我國互聯網建設的與先進國家的巨大反差,最關鍵還是以積極行政的思維推動互聯網的發展。我們可以從1999年互聯網上發生的一件事情強烈感受到這一點:5月8日,以美國為首的北約導彈野蠻轟炸我駐南聯盟大使館,全國人民群情激憤,中國“黑客”出手攻擊美國網站,其中有人提議所有上網者PING美國白宮網址(www.whitehouse.gov),其意在于通過大量的信號導致白宮主頁癱瘓。但不多久有人突然發現:這么做行不通,因為我國互聯網的出口通道與美國主干線路比小得太多了,在我國這一端的線路已經超負荷運轉,而美國那邊卻巍然不動,徒然把國內線路弄得不能運行而已。從目前的我國互聯網現狀來看,沒有發展是無從談安全問題的。